預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任研究

○李尚誼

（上海大學(xué)法學(xué)院 上海 200444）

預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任研究

○李尚誼

（上海大學(xué)法學(xué)院 上海 200444）

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，預(yù)約合同愈來愈普遍地存在于我們生活之中，但其究竟具有何種效力，理論界并未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，目前主要有“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”三種觀點(diǎn)，筆者則更傾向于“內(nèi)容決定說”。《買賣合同司法解釋》（法釋[2012]8號）第2條雖明確了預(yù)約合同這一獨(dú)立的合同形式，但其違約責(zé)任的具體形式是否包含繼續(xù)履行，尚未形成定論，筆者認(rèn)為是否能夠繼續(xù)履行不能一概而論，應(yīng)該視具體情況而言，至于違反預(yù)約合同的損害賠償?shù)姆秶瑒t應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴?yán)妗?/p>

預(yù)約合同 法律效力 繼續(xù)履行 損害賠償

一、預(yù)約合同基礎(chǔ)理論

1、預(yù)約的含義及性質(zhì)

預(yù)約，乃當(dāng)事人約定將來訂立一定契約（本約）之契約。將來訂立的合同即為本約，或稱之為履行預(yù)約而訂立之合同。訂立預(yù)約合同的目的在于確保在將來訂立正式的合同，其主要內(nèi)容亦為當(dāng)事人履行將來訂立正式合同之義務(wù)。實(shí)踐中，預(yù)約合同大量存在于房屋買賣交易中。

當(dāng)事人選擇訂立預(yù)約合同而非本約，一般是出于以下兩方面的考慮：第一，訂立正式合同的條件尚不能完全滿足，當(dāng)事人為固定交易機(jī)會而訂立預(yù)約合同。根據(jù)我國《合同法》第十二條之規(guī)定，合同的內(nèi)容，一般須滿足以下幾項條件，如當(dāng)事人的姓名、名稱、住所，標(biāo)的等，如果這些條件不能滿足，有可能導(dǎo)致合同無法訂立。第二，為了促進(jìn)交易便利、確保交易的慎重與安全。實(shí)踐中，合同的標(biāo)的數(shù)額經(jīng)常較大，某些合同的履行比較復(fù)雜，或者當(dāng)事人雙方形成了長期的交易關(guān)系，如工程承包合同、長期供貨合同等，當(dāng)事人為了便利交易、慎重考慮，可能會選擇訂立預(yù)約合同，但并不是所有合同的訂立都需要簽訂預(yù)約合同，當(dāng)事人可根據(jù)具體的主客觀情況自由選擇。

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”由此看出，首先，預(yù)約合同是獨(dú)立于正式買賣合同的合同，應(yīng)受合同法調(diào)整。其次，預(yù)約合同的核心內(nèi)容為訂立買賣合同。最后，不履行訂立買賣合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。按照民法原理，可以將預(yù)約合同（買賣）的性質(zhì)總結(jié)為雙務(wù)有償?shù)闹Z成性合同。

2、預(yù)約與本約的界定

一項合同究竟為預(yù)約合同抑或是本約合同，該從何界定，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條界定的，我們似乎可以認(rèn)為凡包含“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄”等字眼的可認(rèn)定為預(yù)約合同。然而，這種看法并不可取，誠如王澤鑒先生所言“當(dāng)事人的約定，究為預(yù)約抑系本約，在理論上固易區(qū)別，實(shí)際上則不易判斷，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意加以認(rèn)定。”預(yù)約既為合同則應(yīng)遵循意思自治的原則，因此，當(dāng)事人之真意應(yīng)放在區(qū)別預(yù)約和本約的眾多因素中的首位。

綜上所述，預(yù)約與本約的界定，根本在于當(dāng)事人之真意，而不必拘泥于合同使用的字眼。值得注意的是，在商品房買賣合同中是存在例外的，最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱商品房買賣合同司法解釋）第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，此規(guī)定的目的實(shí)為保護(hù)誠意購房人的權(quán)益，承認(rèn)了預(yù)約與本約之間的可轉(zhuǎn)化性。

二、預(yù)約合同的效力

關(guān)于預(yù)約合同的效力問題，學(xué)界主要有以下三種學(xué)說“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”和“內(nèi)容決定說”。

1、必須磋商說

持有“必須磋商說”的學(xué)者認(rèn)為預(yù)約合同訂立后，雙方當(dāng)事人只要盡到誠意磋商的義務(wù)即可，至于最終能否訂立正式合同（本約），在所不問。這一種學(xué)說也有其缺陷，關(guān)于當(dāng)事人是否盡了誠實(shí)信用的磋商義務(wù)，是很難證明或舉證的，這其中又分惡意磋商和流于形式的磋商，惡意磋商或許還有締約過失責(zé)任可以規(guī)制，但是一方在證明另一方惡意時存在很多困難，且締約過失責(zé)任并不如合同責(zé)任更為方便地提供救濟(jì)，本約的未締結(jié)并不產(chǎn)生任何違反預(yù)約的效果，當(dāng)事人的違約金、定金等也無法得到補(bǔ)償，這對于善意預(yù)約人來講是不公平的。

2、應(yīng)當(dāng)締約說

持有“應(yīng)當(dāng)締約說”的學(xué)者們認(rèn)為預(yù)約合同的內(nèi)容即為將來訂立一定之合同（本約），因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，訂立正式合同。臺灣學(xué)者王澤鑒即采此說，認(rèn)為“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”對于此觀點(diǎn)最大的批判在于，法院判決強(qiáng)制締約有違合同自由原則，持有此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為盡管合同訂立應(yīng)遵循自由原則，但預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為當(dāng)事人已對自己的自由權(quán)利進(jìn)行合法限制，既已作出預(yù)約，則依照“禁反言原則”，因此，從這一點(diǎn)來講，強(qiáng)制締約并不構(gòu)成對合同自由原則的違反。但實(shí)踐中，有很多預(yù)約是非常簡單的，并沒有對具體內(nèi)容做出明確規(guī)定，此種情況下如賦予該預(yù)約應(yīng)當(dāng)締約的效力，顯然是不合理的。

3、內(nèi)容決定說

“內(nèi)容決定說”則認(rèn)為，預(yù)約合同的效力如何，應(yīng)取決于其合同的具體內(nèi)容。“若預(yù)約中包含了本約的主要條款，則產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締約的效力；若預(yù)約的內(nèi)容非常簡略，本約的主要內(nèi)容需留待日后磋商，當(dāng)事人有進(jìn)一步磋商的意思，則產(chǎn)生必須磋商的效力。”此觀點(diǎn)主要以預(yù)約合同是否具備必要的條款來決定其具有何種效力，相較于前兩者“一刀切”的做法，是比較合理的。

4、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，預(yù)約產(chǎn)生何種效力，不能一概而論。“必須磋商說”的最大弊端就是容易使磋商流于形式化，對于善意預(yù)約人來講并不能產(chǎn)生其預(yù)期的訂立本約的目的；而“應(yīng)當(dāng)締約說”則有強(qiáng)制當(dāng)事人意志，替當(dāng)事人作出意思表示之嫌，違背了民法中契約自由的原則。因此，筆者贊同內(nèi)容決定說，在判定預(yù)約的效力時應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約約定的條款來具體考察預(yù)約具有何種效力，在必要條款完備時，可采“應(yīng)當(dāng)締約說”，由法官對非必要條款作出補(bǔ)充進(jìn)而形成完整的本約。其次在于必要條款也是當(dāng)事人之間分歧較大，達(dá)成一致較為困難的，當(dāng)事人為之花費(fèi)的時間，支出的成本也較大，不管從避免社會資源的浪費(fèi)上還是從保護(hù)當(dāng)事人利益出發(fā)，采“應(yīng)當(dāng)締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時，可采“必須磋商說”，此時當(dāng)事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當(dāng)事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。

三、預(yù)約合同的違約責(zé)任

我國《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”，此表述較為隱晦，并沒有明確違約責(zé)任的具體形式以及損害賠償?shù)姆秶嬖谔接懙目臻g，有必要予以界定。根據(jù)我國《合同法》第107條之規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”但預(yù)約合同違約責(zé)任的具體形式如何還尚未有定論，是否包含繼續(xù)履行亦無統(tǒng)一說法，以下是筆者觀點(diǎn)。

1、繼續(xù)履行

在預(yù)約合同違約責(zé)任的具體形式上，最高院司法解釋并未給出定論，但筆者認(rèn)為，預(yù)約合同能否繼續(xù)履行，應(yīng)視具體情況而言。實(shí)踐中，法官可根據(jù)具體情況加以判斷合同能否繼續(xù)履行。筆者認(rèn)為可從以下兩方面具體分析。第一，對于不可抗力、情勢變遷等不可歸因于雙方當(dāng)事人的客觀情況，如地震等自然災(zāi)害，標(biāo)的物已經(jīng)消失，又或者繼續(xù)履行會導(dǎo)致明顯的合同無法繼續(xù)履行的，法院可以判決賠償損失而不必強(qiáng)制締約。第二，對于一方當(dāng)事人基于主觀因素，惡意的不履行締約的義務(wù)，此時并不存在客觀的、不能繼續(xù)履行的情形，如標(biāo)的物尚存在，有繼續(xù)履行的可能，法院可判決繼續(xù)履行。需要強(qiáng)調(diào)的是，由于預(yù)約合同屬于債權(quán)合同，因此僅生債的效力，不可對抗善意第三人，如若標(biāo)的物已經(jīng)合法買賣轉(zhuǎn)移至他人，則善意預(yù)約人并不能主張其行為無效，而要求違約方強(qiáng)制履行。

2、損害賠償?shù)姆秶缍?/p>

損害賠償，又稱賠償損失，是指因合同一方當(dāng)事人的違約行為而給對方當(dāng)事人造成損失時，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠償所受損失的責(zé)任。根據(jù)《合同法》第113條第1款之規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”“賠償損失應(yīng)與強(qiáng)制履行相互配合，實(shí)現(xiàn)對預(yù)約出現(xiàn)違約情形時當(dāng)事人利益的保護(hù)。在不適用強(qiáng)制訂立本約（即不適于強(qiáng)制履行）的所有情況中，賠償損失均擔(dān)當(dāng)著維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的角色。”問題的關(guān)鍵在于，損害賠償?shù)姆秶绾谓缍ǎ`反預(yù)約合同所造成的損失是什么，合同履行后可獲得的利益又指什么，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的履行利益通常并非指依照預(yù)定的本約的內(nèi)容履行所能獲得的利益。

3、定金、違約金問題

現(xiàn)行合同法第115條規(guī)定：“定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。”可見，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。違約金是指當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。我國《合同法》第114條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”

綜上所述，預(yù)約合同是獨(dú)立于本約的正式合同，二者異其性質(zhì)。關(guān)于預(yù)約合同的效力問題，雖然《買賣合同司法解釋》第二條沒有給出明確論述，但筆者認(rèn)為宜采用“內(nèi)容決定說”，根據(jù)具體情況，依據(jù)預(yù)約合同是否包含必要的條款來決定賦予其何種效力。如果可以賦予其締約的效力，能否要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，仍需根據(jù)具體條件來判定。此外在損害賠償范圍的界定時，有違約金的適用違約金罰則，沒有約定違約金則根據(jù)具體情形賠償信賴?yán)婧蜋C(jī)會利益損失，合同法中一般的原則如損益相抵、過錯相抵等原則也都可以適用。

[1]王澤鑒：債法原理[M].北京大學(xué)出版社，2009.

（責(zé)任編輯：柯秋萍）