非法證據排除爭議的程序研究

侯敏娜

（吉林警察學院，長春130001）

非法證據排除爭議的程序研究

侯敏娜

（吉林警察學院，長春130001）

2012年中國刑事訴訟法正式確立了非法證據排除規則，對于刑事訴訟過程中產生的這一特殊的程序性爭議，如何盡快構建科學合理的糾紛解決程序，防止“非法證據排除”規則流于形式，是當前刑事司法改革中亟待解決的一項課題。通過結合刑事審判中不同類型爭議解決模式，對非法證據排除爭議的程序機制進行探討并提出啟動程序；審查及裁決程序；救濟程序等策略。

非法證據；混合型程序爭議；程序機制

一、非法證據爭議程序的法律性質

在整個刑事訴訟活動中，存在兩種性質的程序，一種是針對被告人是否有罪、罪重罪輕，是否需要承擔刑事責任等問題展開的實體性訴訟；另一種是針對解決程序糾紛而引發的程序性訴訟。在中國，刑事訴訟的偵查、審查起訴與審判，主要都是圍繞被追訴人是否應負刑事責任的實體性問題進行的，而對訴訟過程中的程序性爭議，無論在立法上、理論界還是在訴訟實踐中都涉足較少，尤其對解決程序糾紛的機制在立法上規定得過于簡單。從目前我國修改后的刑事訴訟法中可以看出，程序性爭議大體又可歸為兩類：一類是單純型程序爭議，這種爭議主要針對的是公權力機關手續上的、技術上的程序違法行為，例如，回避、管轄權異議、申請調取證據、申請證人、鑒定人等出庭作證、申請延期審理等；另一類是混合型程序爭議，這種爭議針對的是公權力機關在實施程序違法行為的同時，由于超出程序性違法的限度，同時又觸犯實體法的行為。

按照上述分類，非法證據排除爭議應屬于程序性訴訟中的混合型程序爭議。因此，法院為解決非法證據排除問題所舉行的審查活動也具有雙重屬性。理由如下：首先，它要解決的是偵查機關取證行為是否符合法律規定的問題，屬于一種典型的程序性爭議。其次，如果偵查機關在實施程序違法行為的同時超出必要的限度，既而引發觸犯實體法的行為，嚴重侵害到當事人的人身權利，法律也必須予以追究。此時，偵查機關的非法取證行為就不僅僅是違反了程序法，同時也觸犯了實體法。法院對程序性爭議的審查結果有可能成為認定案件實體爭議的依據，成為案中案的證據。鑒于此，筆者認為，法院在對這種混合型程序爭議進行審查時所適用的程序，既不能如實體性裁判程序一樣復雜，也不能像單純型程序爭議的審查程序一樣簡單。所以，非法證據排除程序的設計，應當具備獨立的證據規則、獨立的證明機制以及獨立的裁判方式，成為一種特殊的程序性裁判活動。

二、實體性爭議與程序性爭議在程序設置上的區別

在刑事案件中，控辯雙方的實體性爭議一般是通過訴訟的形式解決。在這種實體爭議的裁判活動中，程序的設置一般具有訴訟活動公開透明、控辯雙方平等參與、法官居中裁判、程序救濟機制健全等特征，因此，體現出明顯的司法審查色彩。對于程序性的爭議，西方國家也建立了專門的程序性制裁制度，他們在作出涉及當事人憲法性權益的強制性措施時，不僅充分給予當事人充分的參與權，還需要法官居中裁判，并且在允許控辯雙方在平等對抗的前提下發表對程序性問題的處理意見。相比之下，我國的程序性制裁機制還不夠完善，司法權對整個刑事訴訟程序的控制并未形成，尤其是在審前程序中，訴訟意義上的控辯審三方并不具備，發生在這一階段的程序性爭議，例如，對犯罪嫌疑人采取的強制性處分的決定，并不是由法官作為中立第三方居中裁判，而是由機關直接來處理，從而使其幾乎演變為一種行政程序。這類程序性爭議的解決往往不具備訴訟活動公開透明、爭議雙方平等參與、第三方居中裁判、程序救濟機制健全等特征。總的來說，在我國，實體性爭議的審查程序，更具司法審查色彩，程序性爭議則呈現出行政審查色彩。

三、單純型程序爭議與混合型程序爭議在程序設置上的區別

單純型程序爭議和混合型程序爭議雖然都屬于程序性糾紛的一種，但二者的法律屬性并不完全相同：單純型程序爭議，對當事人的實體權利沒有影響或者影響不大；混合型程序爭議既違反了法律對司法活動進程和步驟的要求，違背了程序法設定的初衷，也侵犯了當事人的合法權利，即訴訟權利和實體權利。因此，二者具體的程序設置上也存在著很大的差異。

（一）程序環節

公權力機關在對單純型程序性爭議的處理過程中，一般占據主導性地位，尤其是在強制性措施的適用中，有權逕行限制或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由或財產等基本權利，而無須接受法院的任何司法審查。由此而引發的超期羈押、非法扣押等嚴重程序性爭議，只能向決定機關提起，并由決定機關直接作出處理決定。因此，司法機關在具體環節的設置上相對簡單，不需要組成專門的審查程序，審查程序也不需要公開進行。同時，調查和辯論的環節可以省略，最多就是給予申請方發表意見的機會。但對于混合型程序爭議的裁判，則需要組成專門的審查程序，一般采取庭前聽證模式或者庭中優先審查模式。由于此類爭議所侵犯的客體具有雙重屬性，因此，在具體環節設置上相對復雜。需要對混合型爭議事實展開調查和辯論，需要由法官居中裁判，遵循半公開、直接和交叉訊問的審理原則，讓控辯雙方展開充分對話，形成明顯的等腰三角形格局。

（二）裁定形式

在刑事訴訟中，司法權對單純型程序爭議的控制并未形成，對于此類爭議的審查往往具有行政化的色彩。因此，它并不具備訴訟意義上的控辯審三方構造，例如，對犯罪嫌疑人采取的行政拘留、財產扣押等決定，并不是由法官作為中立第三方居中裁判，而是由實施機關逕行作出。因此，司法機關對單純型程序爭議的處理結果一般會以行政決定的形式作出。而法院對混合型程序爭議的審查，則由于司法裁判權的介入，使其最終的處理結果以裁定的形式呈現。決定和裁定的最大區別就在于，裁定可以成為上訴或抗訴的法定依據，而決定一般作出即生效。

（三）法律救濟

司法機關就單純型程序問題所做出的決定具有單一性，不具備解決實體糾紛功能。例如，法院對當事人提出的案件是否公開審理、審判人員是否需要回避等程序性爭議，可逕行做出決定。一般來說，法律對此類處理結果實行的是“一裁終局制”，只有少數裁決可以提起行政復議或者行政復核。而混合型程序爭議的裁決則不同，由于該類裁決的效力不僅關乎當事人的程序性利益，同時也涉及到當事人的實體性權益，如果法律沒有賦予其通過上訴尋求再救濟的權利，實際上也間接剝奪了其就實體問題進行上訴的權利，這顯然是有違司法公正的。因此，法律有必要賦予混合型程序爭議必要的救濟權。

上述兩種程序性爭議雖然都是為了解決訴訟中的程序性問題，都可以在刑事訴訟活動中的任何階段產生與解決。但是，由于二者涉及的問題性質有所不同，因此，司法機關在對這兩類程序性爭議進行審查之時，應當在具體的程序設置、程序規則上也呈現出很大的差異性。

四、非法證據排除爭議程序的應然設計

（一）啟動程序

雖然非法證據可能發生在審前程序中，但對這類混合型程序爭議的解決卻應該在審判階段進行。其一，非法證據爭議產生的前提是當事人及其律師能夠通過閱卷對證據的合法性產生質疑。無論是實行“全案移送”制度的國家，還是實行庭前“證據展示”制度的國家，當事人及其律師都只能在控方提起公訴至法庭審判前這一階段全面了解到卷宗，此時才具備對證據合法性進行認知的條件，才有可能就證據的合法性問題提出質疑。其二，由于非法證據爭議屬于典型的混合型程序爭議，具有雙重屬性，程序性爭議的最終處理結果有可能成為認定“案中案”的證據。因此，把該類爭議應在審判階段交由司法官進行裁判，才會更加嚴肅。鑒于此，筆者認為，審判階段才是非法證據排除程序啟動的最佳時機，而審判階段包含了庭前審和庭審這兩個階段。非法證據排除規則的本意旨在將偵查機關通過非法手段獲取的證據排除在庭審之外，使其不能作為認定案件事實的依據。如果將這一程序安排在庭審階段，顯然有違非法證據排除規則的確立初衷，無論該證據對案件事實的證明作用有多大，它都因進入到正式的庭審之中而在形式上披上了“合法的外衣”。因此，在庭審中設置非法證據排除程序并非證據排除的最佳時機。

（二）審查及裁決程序

非法證據排除程序解決的是偵查機關取證行為合法性的問題，這種程序性違法行為具有雙重屬性，屬于典型的混合型程序爭議。法院對偵查機關程序性違法行為的審查結果，有可能成為認定刑訊逼供等實體性問題的依據，進而衍生出“案中案”。因此，非法證據排除程序的設計應當遵循混合型程序爭議的程序構建規律，既要有別于實體性裁判機制，又要和單純程序性爭議的裁判機制區別開來。

1.非法證據排除程序和一般的實體裁判程序不同。實體性裁判主要解決的是被告人的刑事責任問題，在有罪和無罪的判決之間，存在著“裁決錯誤”的法律風險。為了避免這種風險的存在，立法者往往通過建立一些程序性的保障機制，例如公開審理原則、直接和言詞審理原則等程序性規范的設置來確保案件實體公正。而取證行為是否符合法律規定是非法證據排除程序首要解決的問題之一，也就是說證據是否具備法律資格進入到法庭的視野，至于證據證明力的大小以及在認定案件事實所起到的證明作用，則屬于實體性裁判活動的審理范圍，因此，從本質上講，它具有與其他程序性裁判相同的程序特征。

2.非法證據排除程序和單純的程序性裁判也不同。單純性爭議的程序裁判活動與非法證據排除程序相比要更為簡易，對于諸如回避這樣的程序性爭議的審理不需要正式的法庭調查和法庭辯論，法庭只要當庭做出口頭決定即可。而非法證據排除的程序設置則不同，它還涉及非法取證行為達到何種程度，甚至是否達到犯罪的程度，而這又是一個實體問題，因此，其程序設計不應與其他單純程序性爭議的訴訟程序一樣，需要相對完善和配套的程序機制。但是，它畢竟不同于原案情況，所以非法證據排除程序的設計應該是既有解決程序性問題的程序特點，又具有解決實體問題的程序因素。

鑒于此，筆者認為，非法證據排除程序的具體設置既要具備實體性裁判程序的司法審查色彩，存在就取證行為合法性展開調查和辯論的環節設置，由中立的第三方居中裁判，形成控辯雙方激烈交鋒的局面。同時也要符合程序性爭議審查程序簡單、迅速、高效的訴訟規律，具有獨立的審查方式、獨立的證明機制以及獨立的證據規則。

（三）救濟程序

法院針對非法證據排除爭議的裁決，不僅是對證據資格的審查，同時也會影響到案件最終的實體結果，因此，必須予以一定的監督和制約，必須給予當事人一定的救濟。因此，采取簡單的復議形式已難以達到再度審查的效果，需要建立一套科學完善的程序來對非法證據排除的裁決進行救濟。首先，無論非法證據排除程序是在庭前還是在庭中適用，對于司法機關所作出的裁決，如果當事人不服，法律應當賦予其在一定期限內獲得救濟權利。如果存在庭前和庭中都可以進行非法證據排除的情形，法律還應當就二者在程序上的銜接作出規范。其次，非法證據救濟權利的有效行使，應當以當事人明確知悉為前提。也就是說，法律應當設置相應的告知程序，明確司法機關在向當事人送達裁決的同時，履行相應的告知義務，使當事人充分了解到非法證據救濟的期限、形式以及上訴機關等問題。最后，為了確保當事人能夠得到充分的救濟，法律還應當拓寬非法證據排除的救濟渠道。結合本國的司法現狀、訴訟制度、審級構造等因素，設計出全方位、多渠道法律救濟形式。

[1]卞建林，楊宇冠.非法證據排除規則實證研究[M].北京∶中國政法大學出版社，2012.

[2]陳衛東，杜磊.庭前會議制度的規范建構與制度適用—兼評《刑事訴訟法》第182條第2款之規定[J].浙江社會科學，2012(11).

[3]陳瑞華.程序性制裁制度研究[J].中外法學，2003(4).

[4]齊吉敏.非法證據獨立排除程序研究[J].法律適用，2008(4).

［責任編輯：龐林］

D925

A

1005-913X（2015）12-0066-02

2015-10-27

吉林警察學院校級課題項目成果(yjkyyb201401)

侯敏娜(1987-)，女，河北人，助教，碩士，研究方向：訴訟法學。