虛假廣告罪的現實困境與出路

摘 要：虛假廣告罪出現至今已有十六年之久，而現實生活中各種新型的廣告犯罪并未真正得到有效的控制。虛假廣告罪在現實的法律適用過程中，由于虛假廣告認定缺乏法律依據，且主體范圍狹窄，代言人并沒有得到有效規制等諸多原因，使得該罪陷入的困境。虛假廣告罪解決途徑如下：《刑法》應明確虛假廣告罪定罪量刑標準；廣告代言人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者一同承擔相應的刑事責任；《刑法》應加以規制網絡虛假廣告。

關鍵詞：廣告；虛假廣告；虛假廣告罪

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）29-0082-02

一、廣告的定義和特征

一般意義上的廣告是指為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段[1]。根據廣告內容可以分為商業廣告和非商業廣告，而根據廣告法的規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。我國法律目前只規制商業廣告，對于非商業廣告并無法律規制，本文只研究商業廣告。廣告具有以下特征：廣告以盈利為目的；廣告以消費者為中心，滿足其需求，推銷其產品與服務；廣告需要支付廣告費用；廣告通過一定的形式傳播商業信息。

二、虛假廣告及其危害

（一）虛假廣告的認定

《中華人民共和國廣告法》第4條規定廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。《反不正當競爭法》第9條對制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”據此，虛假廣告可以分為欺騙性廣告和誤導性虛假廣告。

《中華人民共和國廣告法》規定“第9條廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允許或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，就當標明贈送的品種和數量”。“第10條廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處”。“欺騙性虛假廣告的主要表現為：廣告對商品的性能、用途、產地、數量、質量、價格、生產者、有效期限等不符合實際；廣告中使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語不真實；未取得專利權的，在廣告中謊稱取得專利權。

誤導性虛假廣告主要規定在《廣告法》第12條到第19條，主要表現為：通過文字、圖案、圖像等，使受眾產生錯誤的境聯效應或類推心理，引人誤解；在廣告中使用一些模棱兩可的概念、語言，如“買一送一”等，引人誤解；利用名人的知名度和影響力誤導消費者。

故此，判斷虛假廣告有主要兩個標準：一是其廣告與客觀不符，是不真實的，欺騙性的；二是根據廣告的模糊性程度和消費者的主觀原因。要判斷誤導性虛假廣告，可以采取“合情合理的人”的標準。識別此類虛假廣告，只要所做陳述有可能使當時情況下的合情合理的消費者對所做廣告產品的某一重要部分產生了誤解，就可認為它是虛假廣告[2]。

（二）虛假廣告的危害

1.侵害消費者合法權益。廣告作為一種傳播工具，主要是向消費者傳遞有關商品或服務方面的信息，并說服消費者購買其商品或服務。現實生活中，廣大消費者由于被虛假廣告所欺騙和誤導，往往不僅造成了財產的損失，甚至連人身安全也遭到損害。《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。《中華人民共和國消費者權益保護法》第10條規定：“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為”。《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第3款規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享受人身、財產安全不受侵害的權利”。虛假廣告嚴重侵犯消費者的知情權、公平交易權、人身、財產權利。

2.擾亂社會經濟秩序。《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”。市場經濟是當今國際發展的大趨勢，而平等性、競爭性、法制性、開放性是市場經濟的主要特征，也是市場經濟的必然要求。虛假廣告犯罪行為嚴重地擾亂了市場經濟秩序。

《中華人民共和國廣告法》第5條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則”。虛假廣告犯罪擾亂了我國的工商行政管理部門等廣告監督管理部門主導的合理規范的廣告監督管理機制。

3.侵犯其他經濟活動參加者的合法權益。市場經濟活動的其他參加者，企業、消費者和其他經營者由于虛假廣告犯罪的惡劣影響，降低了廣告的可信度，廣告產出比降低，嚴重影響了經濟效率。其次，還損害企業的信譽，降低社會公信度，有悖社會公德。數據顯示有85%的消費者認為大部分商品不像廣告所宣傳的那樣好，66%認為現階段廣告需要解決的問題是失實性[2]。

三、虛假廣告罪適用難題及其解決途徑

（一）虛假廣告罪的定罪量刑標準

對于虛假廣告罪，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中第222條規定“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于刑法上的規定較少并且較為籠統，實際上缺乏可操作的空間與可能。2001年最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第67條關于虛假廣告罪的追訴標準的規定是“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.違法所得數額在十萬元以上的；2.給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；3.雖未達到上述數額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告做虛假宣傳的；4.造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”因而，司法實踐中只能把這一司法解釋作為虛假廣告罪的認定標準。但這里規定的只是立案標準，具體到其行為是否構成犯罪的認定，刑法應更加明確。

其次，對于量刑，刑法規定的刑罰是“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這一量刑范圍與其行為動輒造成公私財物幾十萬上百萬甚至更高的經濟損失和消費者的人身損害而言，其刑罰顯得微不足道。例如在杭州華夏醫院虛假醫療廣告案中，杭州華夏醫院宣稱其治療脊椎病的新療法“微創手術”“不開刀，不牽引，一次根除，無后遺癥，術后即可行走”，術后，33名患者不僅未達到廣告中宣稱的醫療效果，而且出現了不同程度的聲音嘶啞。經鑒定，因治療不當，朱蕓珍等14名患者傷殘等級為九級。最終法院判處被告人黃元敏有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金3萬元，判處被告人楊文秀有期徒刑1年2個月，緩刑1年6個月，并處罰金3萬元，判處被告人楊國坤有期徒刑1年2個月，并處罰金兩萬元，判處被告人楊元其有期徒刑1年，并處罰金兩萬元。相比14名患者的9級傷殘，這樣的判罰結果顯然不能令人滿意。刑罰的意義在于能夠有效打擊犯罪，并維護廣大公民的合法權益。顯然這樣的刑罰并能起到打擊犯罪，維護公民合法權益和廣告秩序的作用。

針對定罪量刑標準，刑法應加重量刑，使罪刑相適應。其次，更加側重并加重罰金刑，使犯罪單位和個人承擔沉重的經濟負擔。

（二）廣告代言人的刑事責任承擔

近些年來，明星代言的廣告涉嫌虛假宣傳的事件屢有發生，社會公眾的利益也屢屢為此而受損，在這種情況下，人們對明星們的行為感到憤怒。例如葛優代言的“億霖集團認購林地廣告”，劉嘉玲代言的“SK-Ⅱ神仙水”，范偉、王剛、張鐵林代言的u88、3158、28招商等三家招商網站，著名主持人文清代言的“眼保姆”廣告，唐國強代言的北京新興醫院等廣告都被認定為虛假廣告[3]。然而，由于沒有相關的法律規定，這些明星卻沒有一個為此承擔任何責任。比如在劉嘉玲代言“SK-Ⅱ”廣告案中，南昌市工商部門由于沒有法律依據，尚無法對劉嘉玲處以罰款，更不要說是去追究刑事責任了。

2009年修訂的《中華人民共和國食品安全法》第55條規定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”。立法中明確了廣告代言人的法律責任，《江蘇省廣告條例》也擬規定廣告代言人的責任，因此廣告代言人在這一法律關系中應承擔與廣告主、廣告經營者和廣告發布者同樣的責任[4]。

廣告從策劃、設計到發布是一個完整的過程，具有整體性特征。廣告代言人是處于核心地位的，告代言人的號召力和影響力直接決定著廣告所產生的實際效果[5]。在虛假廣告罪中，廣告代言人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者處于同等的法律地位，都是廣告行為的重要參與者，如果廣告代言人在直接表達的內容當中包含了虛假信息，誤導消費者，并且情節嚴重，構成犯罪的，代言人與三主體都應當是虛假廣告罪的犯罪主體。其次，廣告代言人獲取了巨額的廣告報酬，因此，作為對價，廣告代言人就應該對廣告的內容的真實性負有較高的注意義務，這也符合法律上的權利義務相統一的原則。

因此，刑法應當將代言人也加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使之與廣告主、廣告經營者、廣告發布者一同承擔相應的刑事責任。

（三）網絡虛假廣告犯罪

相比傳統的廣告形式網絡廣告缺乏審查措施，虛假廣告和內容違法廣告泛濫。由于其具有的特點是：傳播范圍廣闊，覆蓋面廣，觀眾數目龐大；制作簡捷；廣告費用低，方式靈活；不受時間限制，廣告效果持久。相對而言，虛假廣告犯罪也具有廣告成本低和影響范圍大的特點。例如2000年6月，上海查獲市內首例網絡虛假廣告“智狐”案，說明網絡虛假廣告的危害性已引起了人們注意，但由于互聯網上的信息并無有效的監管機制，網絡廣告基本上處于失控狀態，只要有網絡使用權，既不用申請營業執照，也不用接受審查、監督，就可以隨心所欲地制作發布任何廣告。很多網絡虛假廣告已到了構成虛假廣告犯罪的程度，但是對于虛假網絡廣告犯罪缺少有效打擊[6]。

對于網絡虛假廣告，要首先明確一點，網絡虛假廣告犯罪也是虛假廣告犯罪，它只不過是虛假廣告犯罪的一個新的形式而已，也應由刑法加以規制。

（四）虛假廣告罪的法律適用情況

從1997年刑法修訂至今，設立虛假廣告罪已有十五年。然而查找一下司法實踐中真正以虛假廣告罪定罪量刑的案件屈指可數，據筆者所知主要就杭州華夏醫院虛假醫療廣告和呂元春虛假廣告案等幾個。頒布十六年，卻并沒有得到有效的適用。在浙江華夏醫院虛假廣告案中，浙江兆和廣告有限公司作為廣告經營者和廣告發布者浙江省電視臺卻沒有受到任何的處罰。由此，虛假廣告罪在現實中的實施情況可見一斑。

與此同時，高院也未頒布的有關的虛假廣告罪的相關指導性案例，這使得出現相關犯罪時，法官基于罪行法定的鐵律束縛，很難積極去認定犯罪，這實際上強化了犯罪人的心理，使得他們再次犯罪的概率大大增加。

參考文獻：

[1]付林寧.假廣告罪的構成要件研究[D].南昌：南昌大學，2008.

[2]杜駿飛.中國網絡廣告考察報告[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[3]王巖.虛假廣告代言人法律責任研究[J].北方法學，2010（3）.

[4]黎邦勇，張洪成.重新認識虛假廣告罪的法益位階及構成要件[J].中國刑事法雜志，2009（7）.

[5]雷瓊芳.加強我國網絡廣告監管的立法思考：以美國網絡廣告法律規制為借鑒[J].湖北社會科學，2010（10）.

[6]李希慧，沈元春.虛假廣告罪若干問題探究[J].河北法學，2005（12）.