分析刑法思維的理論分野及其思想資源

【摘 要】法律對維護社會的穩定性有著重要作用。特別是刑法作為對嚴重犯罪懲罰的一種措施隨著社會的發展發生不斷的改變。人們在對刑法的認識上有實質和形式兩種，雖然兩種形式標簽上是對立的，但是兩種形式在思想資源上確實共享的。“實質理性”和“形式理性”，兩種刑法在辯論中都想著實踐理性方向發展。

【關鍵詞】刑法思維；理論分野；思想資源

近年來我國的在法律從事人員在“實質刑法觀”和“形式刑法觀”上進行了不斷的爭論，這也被看作我國法律界出現學派的一種標志。兩種不同觀點的爭論固然可以看作為兩種學派直接的爭論，但需要注意的是無論是實質刑法觀還是形式刑法觀，都不是中國刑法學內部形成的原始“學派”。

1.靈活的實質刑法觀

實質犯罪論實質刑法觀主張的理論，也就是說在對刑法中規定的犯罪進行解釋時必須要以犯罪的本質作為指導，針對構成犯罪的解釋不能僅停留在法條上，應當以保護法益作為指導思想，在不違背法律本身的前提下應擴大解釋的范圍，確保處罰的得當性。

實質刑法并不滿足于僅從形式上對要件造成處罰的合理性進行解釋，同時也嘗試利用靈活的機制使構件的技能能夠得到體現，從而把處罰控制在合理范圍內。實質刑法所彰顯的是在實質上的合理性，它的出現是在形式刑法觀的基礎上，立法應當同上司職權進行清晰的劃分，同時也必須建立在法律的邏輯、清晰、完整以及符合社會的發展的基礎之上，這樣的條件看似簡單實質上很難。法律和其它事件一樣，我們很難做到天衣無縫所謂“有法律，必定會有漏洞”，這是一種不可避免的現象。當一件案件面對無法可依時，要對案件進行何種解釋就要依據案件的具體情況來完成[1]。

如果我們清楚的認識到了法律是存在漏洞的，那么司法與理想的交際處在嚴格的分權觀念下進行，那么勢必是對社會公正的一種放棄：因為在立法的過程中，并沒有針對這種情況提出合理的解決方案，而在案件的判定過程中立法也沒有權利對案件進行自行判斷，因此該種情況下，為了維護立法的神圣不可侵犯就必須要忽視社會的正義性，從人的理性來看這顯然是不可取的。在當今下，很多思想家們都普遍認為，司法權和立法權兩者經常很難的被區分開來。

2.確定性的形式刑法觀

在形式刑法觀念中，依據犯罪的形式對犯罪進行判斷，與此相應的在形式刑法觀理念上，更加提倡形式闡釋論，更加注重依據形式要件將缺乏刑法規定但應當處罰的行為規定在犯罪范圍之外。由此可見，形式刑法觀更加注重強調對法律的確定性。對于法律的確定性可以依照傳統的領域進行表達。法律的確定性和法律的邏輯性有著密不可分的聯系，這意味著法律對所存在的事件有著唯一的答案，就像一加一等于二一樣，其它答案都是錯的。理解以及對法律的運用是一個“簡單的機械運動”，是一種客觀反應，不需要參加其它因素，這也是部分人士認為法律和道德的最大區別。

依照著名學者馬克斯？韋伯的觀察，現代法律從立法到行政都以形式法為主導方向。法律之是形式的，主要指的是無論訴訟還是實體上，只有被確定無疑的事件，才會被納入到考量，因此具有爭議的事件不應當被納入到考量。法律的一個重要特點就是需要借助邏輯推理來對想要表達的含義進行闡明，并且以抽象的姿態、明確的言語出現在法律法規內，然后對其加以利用。馬克斯？韋伯形象的將法律的這一趨向成為法律的形式理性化，并且它認為法律自身形式的性格是其能夠成為法學、專門提升純化的前提[2]。

法律的形式同近代西方思想有著緊密相關，它們都具有理性主義、分權觀念及自有民族思想。在這些思想的作用下，法律的形式逐漸受到了重視，主要目的在于對法律準確性的維護，使公民的基本權利和人身自有能夠得到保障。在孟德斯鳩提出權力區分后，立憲主義都遵守著這一原則，依據該原則，憲法中包含了三種權利，這三種權利分別是司法權、立法權、行政權，同時可以稱作“憲法”的法律都應當將這三種權利賦予給個人和團體。司法機關的主要作用是對法律進行闡述，立法機關重要作用就是進行法律創新，行政機關主要是在法律框架內的政策。

在沒有成立資產國家成立之前，司法權并沒有受到相應的重視，正是三權分立后，人們才真正的意識到司法權的重要性，分權觀念不但包含著西方現代思想觀念，而且包含著現代法律制度中所包含法律制度中所有的基因密碼。

3.實踐刑法觀： 建構適應性

法律的可靠性需要不斷的實踐，因此法律領域并不單純的是一個知識體系，而且也是實踐智慧的體現，法律的理性基礎也不再僅是知識理性，而且也具有一定的實踐理性。在哲學領域內“實踐理性”主要指的是在各種各樣的行為理由影響下，人類有目的性的做出的一些行為。法律的運作同馬克思的實踐哲學對人類的活動的理解一樣，將人類的活性科學的理解為目的性和規律性的統一。如果僅從立法來看，它應當符合人們在實際生活中的邏輯思維，將時間生活中的合理行為提煉后形成法律，同時應當遵從法律的可操行性原則。

法律之中都會或多或少參加立法者的意志，在立法中，法官應當在表達自身目的性的同時遵守人在在成千上萬次實踐過程中形成的邏輯格式。由此不難看出，法律在實踐過程中勢必會有人類主體參和客觀規律的參與。主體的參與會使時間活動的靈活性、價值性等方面得到體現，而客觀規律將會使實踐活動的統一性、必然性得到相應的體現。因此在實踐過程中，法律的靈活性和確定性都不具有決定的價值，法律實踐只能在靈活性和確定之間對正確的結果進行尋找。在實踐法學中，法律的靈活性和確定性并不是相互矛盾的，兩者是相輔相成的。法律實踐者在追求過程中，追求的不是單純的靈活性也不是單純的確定性，而是趨于兩者平衡之間的一種合理性，這中合理性需要體現辯證思維。這也表明了，法律在理想化過程中既不能全是實質理性化也不能完全是形式理性化，而是要共同鑄造兩者。

4.結束語

任何形式的思考都會具有其自身固有的法則性，從另一方來說，利害者之間的協同關系也是法律上的重要行為，甚至可能會出現以經濟效果為最終目標，將經濟的期待作為取向，這兩方面上的分歧勢必會造成不可避免的沖突。因此在法律實踐過程中應當以“形式”判斷“實質”，以“規則”解決“問題”。

【參考文獻】

[1]陳興良.走向學派之爭的刑法學[J].法學研究，2010，10（1）：21-22.

[2]史蒂文·伯頓.作為實踐理性的法律[J].清華大學出版社，2011，10（21）：23-25.