協查勞務派遣存在的法律風險和應對措施

李斌輝

摘要：《勞務派遣暫行規定》自 2014 年 3 月 1 日起施行，分為“派遣三性”，“派遣比例”，“用工模式”， “同工同酬”，《勞務派遣暫行規定》在實施過程中如何過渡的規定成為企業合理用工的敏感問題。

關鍵詞：法律；勞務派遣；風險

一、2013年準東采油廠勞務服務項目簡介

上市板塊：生活服務類勞務合同共簽約14項，人員321人，油田輔助類勞務合同共簽約19項，人員293人；保安類勞務合同共簽約1項，人員117人；

未上市板塊：車輛維修及駕駛服務項目人員23人；保安類勞務合同共簽約1項，人員20人；物資進出庫裝卸搬運服務項目人員12人；保潔服務項目人員12人；

礦服板塊：生活服務類勞務合同共簽約2項，人員165人，保安類勞務合同共簽約1項，人員，57人；衛生服務類勞務合同共簽約7項，人員90人，承攬合同共簽約7項，人員74人，送氣合同共簽約1項，人員5人.

由此可見，生活服務類人員占勞務總人數40.87%，油田輔助類人員占勞務總人數24.67%，保安類人員占勞務總人數16.37%，衛生服務類占勞務總人數8.6%，承攬合同占勞務總人數6.2%。

二、選擇用工模式

從合同簽訂來看，我方均采用工作量承包或者承攬合同方式來完成，也就是所謂的“業務外包”或“承攬”。業務外包已逐漸成為企業選用的一種靈活用工的方式，特別是在《勞動合同法》對勞務派遣作出比較多的規制的情形下，給勞務派遣企業帶來了極大的沖擊。

三、勞務派遣和業務外包的區別

（一）支付對價的對象不同。勞務派遣是一種勞務合同關系，用工單位以勞動力的使用作為標的，用工單位通過派遣企業向員工支付工資，員工向用工單位提供勞動服務，企業針對勞動力的使用支付對價。業務外包是一種承攬合同關系，是按照發包企業的要求，由承包人完成的工作成果為標的，企業針對完成的工作成果支付對價，發包單位、外包單位與勞動者形成直線型關系。

（二）受調整法律不同。勞務派遣是種招聘和用人相分離的用工模式，受《勞動法》及《勞動合同法》等相關法律的調整。業務外包是種經濟、業務合作關系，發包企業與承包企業簽訂業務合作合同，由承包企業獨立完成所承包業務，合作針對的是業務。

（三）業務的獨立性不同。因業務外包針對的是業務，因此承包公司主宰業務的進程，管理現場人員。而勞務派遣則由實際用工單位控制業務的進程，派遣員工完全受控于用工單位，由用工單位對其管理，派遣公司不涉及任何用工單位的業務問題。

（四）給付員工工資的標準不同。勞務派遣員工被派遣至用工單位工作，通常比照用工單位的正式員工，實行同工同酬。但業務外包雖工作人員也進駐發包企業工作，但其工資完全由承包公司決定并進行發放。

（五）費用結算周期不同。勞務派遣人員與用工單位的正式員工一樣，由用工單位按月將其工資支付給派遣企業，派遣企業再支付給派遣員工，因此派遣企業與用工單位間通常是按照月進行結算的。但業務外包則不同，發包企業與承包企業通常按照業務的進展程度，約定結算周期。

（六）征稅不同。在勞務派遣用工下，勞務派遣單位與用工單位之間交易的標的可以簡單地表述為“人工成本+管理服務費”。目前勞務派遣的管理服務費一般為每人每月50—100元，也就是說只需要繳納營業稅2.5—5.0元。業務外包下，外包單位與發包單位之間交易的標的為業務項目，可以簡單地表述為“生產資料成本+設備廠房等折舊成本+人工成本+管理服務費”，外包單位需按全部價款和價外費用為營業額，進行營業稅計稅。然而，仍然只有管理服務費構成外包單位的盈利。可想而知，當前的管理服務費無法支撐勞務派遣單位將勞務派遣用工轉向業務外包。

四、絕大多數勞務派遣用工無法轉向業務外包，除非是以業務外包之名行勞務派遣之實的虛假外包。

在勞動法律規定下，只要發包單位介入到所外包服務或產品的產出過程，實施對勞動者的管理控制權，就無法與勞務派遣作一個徹底的切割--要不就是發包單位成為了勞務派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業務外包之名，行勞務派遣之實的“真派遣、假外包”?，F排查出廠勞務項目中“真派遣、假外包”的合同有：1、2013油田井站管理項目60人2、2014油田井站管理項目15人3、承攬合同（文體中心幼兒園教師5人）4、承攬合同（物業公司公廁保潔8人）5、承攬合同（園藝公司搬運工17人）6、承攬合同（職工醫院護理項目15人）7、承攬合同（機關服務2人） 8、承攬合同（電視臺播音員8人）9、承攬合同（供熱公司換熱站12人）；有些合同存在混崗，與“同工同酬”“派遣三性”相悖。

五、“業務外包”合同需細化，其核心在于是否涉及對勞動過程的管理。

經排查，廠使用的“工作量承包”和“承攬”合同均為統一的合同范本。業務外包的準確定位應當屬于經營模式的一種而非用工模式的一種。其區別于其他外包的明顯之處在于，提供外包服務的承包方需要長期派駐員工到發包方處工作，直至外包合同期滿終止。

因此，業務外包中不應采用制度管理，而應當采用合同管理模式，約定雙方的權利義務，其中應當著重在合同中明確、細化承包業務的工作，明確完成標準，并應當明確承包方的業務。在這種合同的管理模式中，發包方通過承包方對派駐員工進行間接管理，實現對發包業務工作的進展與完成質量的監控。業務外包對承包方的法律要求：要具有相應的資質，還要具有相應的審批手續等。

六、裁判機關對勞務派遣用工的判斷：用人單位將業務發包給承包單位，但仍可結合以下情形綜合認定屬于勞務派遣用工。

（一）承包單位無相關經營資質；

（二）承包單位的勞動者在用人單位的生產經營場所使用用人單位的生產設施設備；

（三）主要由用人單位對承包單位的勞動者的勞動過程行使指揮、監督和管理權

（四）用人單位承擔承包單位勞動者的工作結果和風險；

（五）其他規避法律、法規的情形?！彪m然規定沒有明示的識別因素，但大體未來裁判機關可能會從“工商登記 記載的經營資質”、“外包費用的會計和計稅處理” 、“勞動管理控制過程”、“勞動者工作結果歸屬和風險承擔”等角度進行綜合分析判斷。

七、實施業務外包的風險防控及注意事項：

（一）經濟風險：成本效益，成本上是否劃算的問題；

（二）管理風險：與勞動管理的切割，避免對外包人員人員直接管理，混崗使用，預防被勞動行政部門認定為假外包，真派遣；

（三）法律風險：承包方不是合法設立的法人主體，缺乏應有的專業資質，從業人員也不具備應有的專業技術資格，缺乏從事相關項目的經驗，應對這些方面予以審核，預防企業遭受損失甚至陷入法律糾紛。

綜上所述，我廠堅持對于非核心的，可分離的，技術含量低的實行業務外包，逐步壓縮勞務派遣用工的規模，“派遣三性”、“派遣比例”、 “用工模式”就會迎刃而解。