代孕生育權的憲政分析

摘 要 20世紀70年代國際人權文件將生育權確定為人類的基本人權。雖然我國憲法沒有明確規定公民享有生育權，但是作為人權的重要組成部分，理應受到國家法律保護。代孕生育權是生育權的衍生，是伴隨現代科學技術的發展，關系到特殊主體生育權實現的一項重要權利。文章從代孕生育權的含義入手，通過憲政分析方法，從民主、法治、人權角度論證代孕可行性。

關鍵詞 代孕生育權 憲政分析 民主 法治 人權

基金項目：貴州省哲學社會科學規劃課題“生命法學視野下的代孕法律行為研究”（課題編號：13GZYB32）階段性研究成果。

作者簡介：高艷莉，副教授，貴州大學人民武裝學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-293-03

代孕生育權是特殊主體作為一個獨立主體所應該享有的權利，與生育權、生命權、人權一樣，是不能被剝奪的，雖然現行法律中沒有規定該項權利，但是作為人權的重要組成部分，不能因法律是否明確規定而不被人們重視、提及和關注。作為第一個吃螃蟹的人，提出代孕生育權，定會受到各方質疑，加之本人學識有限，難免有疏漏及不盡人意的地方，希望能夠得到社會各界人士的批評指正，愿拙文能夠拋磚引玉，讓更多的專家、學者關注這一問題，不斷完善立憲國家對公民權利的保障。

一、代孕生育權

所謂代孕生育權，指具有合法婚姻關系的夫妻（稱為委托方），因自身存在生理缺陷，符合不能自然生育的法定要件，請求已婚并已經生育至少一個子女的女性（稱為代孕媽媽），通過體外受精—胚胎移植技術，有償孕育具有委托方夫妻雙方基因的子女的權利。

通過對代孕生育權概念的界定，可以看出該項權利具有以下特點：

（一）代孕生育權屬于附條件生育權

我國憲法中沒有規定生育權，但是憲法中沒有規定生育權與國家是否應該保障公民生育權的行使并不矛盾。本文認為生育是人類作為生物的本能反映，既包括心理本能，也包括生理本能。國家保障人權、生命權的規定，本身也是對人類生育權的保障。我國涉及生育的相關法律規定，目前可見于《婦女權益保護法》和《人口與計劃生育法》中，但是在這兩部實體法律中，前者強調婦女的生育自由，即婦女享有按照國家規定生育子女的權利和不生育的自由。后者將生育權的主體擴大至夫妻雙方，同時既強調夫妻雙方的生育權利，也強調夫妻雙方有計劃生育的義務。

本文認為，生育權是指具有合法婚姻關系的男女，依照法律規定決定是否生育、何時生育、怎樣生育和生育多少子女，并獲得具有夫妻雙方基因的子女以及與此相關的生殖技術、信息和服務的權利。可見，代孕生育權的提出，主要目的就是幫助不孕患者實現生兒育女的夢想，幫助特殊主體實現追求幸福的權利，且這些不孕患者應該具有不可治愈性的不孕不育癥，特別是針對夫妻中妻子一方先天無子宮、因疾病切除子宮等女性而言的。所以，代孕生育權具有嚴格是限制條件，屬于附條件權利，只有當事人具備法律所規定的限制性條件，才能主張該項權利的行使。

當然不少學者對代孕嗤之以鼻，認為凡是有上述特殊不孕不育癥的患者，可以通過領養的方式獲得子女，但是，這與生育權本身具有的含義相抵觸，即“獲得具有夫妻雙方基因的子女”。因此，本文認為，代孕生育權屬于附條件生育權，當法律規定的條件滿足時，代孕生育權與生命權、人權一樣就應當受到法律保護。

（二）代孕生育權是雙向請求權

雙向請求權，是指雙方當事人行使某項權利時，在滿足一定法定條件并達成一致認可的情況下，基于公平、平等、誠信的原則，互相要求對方為一定行為（或不為一定行為）的權利。主要體現在以下幾點：

第一，生子需求方只有在符合法定條件的情況下才享有代孕生育權。這些條件主要有：生子需求方的妻子患有法定不孕不育癥（主要是指先天無子宮、因疾病切除子宮、不能治愈的子宮性不孕等疾病）；生子需求方是“失獨家庭”的，妻子必須年滿55周歲、且生子需求方必須是沒有任何子女的夫妻。

第二，希望為他人行善代孕的女性，必須滿足法定條件才能成為代孕母親。這些條件主要有：代孕母親的年齡必須在25周歲至40周歲之間；代孕母親必須已婚且育有至少一個子女。其中對于代孕母親的婚姻狀況，只要滿足已婚即可，也就是說無論代孕母親是否離婚或喪偶。但是如果代孕母親在合法婚姻關系存續期間進行代孕的，必須征得代孕母親的丈夫同意；代孕母親必須具有完全行為能力，且心智正常、身體健康狀況良好，有醫院出具的適合再次懷孕生育的證明。

通過上述分析，可見代孕生育權是當事人雙方同時具備法定條件時，雙方基于平等、自愿原則，雙向請求得以實現的權利。

二、代孕生育權憲政分析之必要性

憲政與憲法密不可分，是憲法學中一個重要的術語。我國學者對于憲政概念界定較為多樣，追溯國內關于憲政的研究，最早可見于毛澤東同志1940年發表的《新民主主義憲政》，文中指出：“憲政是什么？就是民主的政治。” 當然，此時提出“憲政”，主要目的是中國共產黨人以憲政作為武器，向國民黨政府爭民主、爭自由、爭人權，通過在憲政促進會上的演說，喚醒啟發人民的覺悟。從“所以現在的憲政運動是爭取尚未取得的民主，不是承認已經民主化的事實。” 可以看出，憲政與民主之間的關系。近代法學家從多重角度，論證憲政的概念。當時著名憲法學家張友漁先生也曾撰寫過一系列文章，闡述什么是憲政。例如，他說：“所謂憲政就是拿憲法規定的國家體制，政權組織以及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民都在這些規定之下，享受應享受的權利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反和超越這些規定而自由行動的這樣一種政治形態。”“保障人民的權利實為憲法最重要的任務……而憲法便是人民權利之保障書。”

許崇德先生指出：“所謂憲政，必須是活著的憲法或者說是在現實生活中有效的憲法，基于這樣一個要求，現代憲政應當具有四個基本內容：憲法的正當性、憲法的確定性、憲法的功能性和憲法的調控性”。

李步云先生在《什么是憲政》一文中指出：“憲政是國家依據一部充分體現現代文明的憲法進行治理，以實現一系列民主原則與制度為主要內容，以厲行法治為基本保證，以充分實現最廣泛的人權為目的的一種政治制度。”根據這一定義，憲政這一概念包含三個基本要素，即民主、法治、人權。民主是憲政的基礎，法治是憲政的重要條件，人權保障則是憲政的目的。民主、法治、人權是現代最先進、最文明的政治法律制度中三個最全面、最重要、最核心的內容。

可見，憲政就是依據憲法治理國家，保障人權的政治制度。用憲政思路，分析代孕行為，充分發揮現代科學技術的積極作用，了解科學技術進步與法制發展之間的辯證關系，讓現代科學技術真正造福人類，保證人民實現各項權利，特別是保障特殊人群的權益。

代孕生育權作為生育權的衍生，是公民無法正常實現生育權的情況下，通過現代科學技術手段能夠保障權利實現的一種特殊權利。但凡能夠正常生育的夫妻，都不會輕易選擇代孕。縱觀世界各國關于代孕生育權的法律保障各有不同。絕大多數國家堅決反對代孕，如日本、法國；有的國家部分承認代孕，如美國在不同的州對代孕的法律規定不一樣，美國大約有13個州的法律承認代孕，允許相應的醫療機構開展代孕技術；有的國家法律允許代孕，如印度被譽為世界代孕工廠，成為很多西方國家不孕不育夫婦實現為人父母的理想圣地；有的國家法律規定不明確，如中國。在我國僅有衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》等兩個部門規章中有所涉及。“法無明文規定不為罪”。代孕生育是基于現代科學技術的發展，在人工生殖技術領域出現的一種特殊現象，在我國目前現有法律中，沒有一部提及到代孕生育權。但是現實社會中，無法避免這一現象。特別是在沿海地區或者經濟發達地區，有很多地下“代孕機構”，在互聯網上輸入“代孕”字樣，可以查找到成千上萬的相關信息。正確看待這一行為，用法制規制這一行為，十分必要。

科學技術的發展與憲政建設，在人的自由發展方面達成一致的價值目標，這就決定了科學技術的發展必須要以憲法中的人權為價值依據，必須以維護人的尊嚴為出發點。 因此，我國科學技術的發展也必須要時刻以憲法中的人權價值、人性尊嚴為根本目標，將科學技術的發展與憲政建設的發展協調起來，以促進科學技術與憲法發展關系的良性循環。

因此，無論是從憲政在治理國家事務中的重要作用，還是從憲政與科學技術發展的辯證關系角度看，用憲政思路分析代孕生育權都具有十分重要的意義。

三、代孕生育權的憲政分析

（一）代孕生育權與民主

一提到民主，人們自然會想到民主政治、民主選舉，把民主簡單等同于公民選舉政府、選舉人大代表等事宜。今天在大部分國家， 民主就是每過幾年由人民通過選舉產生國家領導人，重新組織一次政府，其最高形式是普選。 似乎民主就是選舉，選舉就是民主。無論如何，選舉領導人和政府，是民主最原始、也是最持久、最本質的含義。 那么，代孕生育權與民主之間到底有什么關系呢？

首先，了解民主的含義。在英語中用Democracy表示，一般被譯為民主、民主制、民主主義、民主政治，在我國曾經被譯為“德先生”。按照通常的解釋，民主就是人民當家作主，掌握自己和國家的命運。 現代著名政治學家蕭公權先生在其所著的《民主與憲政》一書中，提出民主就是“民治”，其精髓即是“以民決政”。可見，民主政治一是要求廣大公民積極參政議政、享有最廣泛的選舉權，在兩次政府選舉之間，能夠充分發揮主人公精神，主人翁地位能夠被體現。換言之，政府在制定政策法規時，應充分了解民意，特別是隨著現代科學技術的快速發展引發各種社會問題、產生大量社會矛盾，在確保法制穩定性前提下，也要及時調整現有政策法規。

其次，應了解社會不同群體，對代孕認可程度，看看大多數人的意見與建議。

第一，醫學界對代孕的認可情況。截至2007年12月31日，按照規定條件，經專家現場評審，衛生部共審核批準了102家機構開展人類輔助生殖技術，10家機構設置人類精子庫。據不完全統計，目前我國有國家正規資質的試管嬰兒單位有138家。這些醫療機構因政策原因，目前不能開展代孕，但是從醫學技術角度來看，開展代孕不是技術能力問題，而是政策法規限制問題。同時，有很多人工生殖技術方面的醫學專家，提倡開放有限代孕。比如：我國被譽為“神州試管嬰兒之母”的張麗珠女士，曾任北京大學第三醫院生殖醫學中心名譽主任，中國科學院院士，中國大陸首例試管嬰兒培育者。在1996年完成了我國首例代孕試管嬰兒技術。那時候的“代孕”完全是一項醫學技術革新，一般人的認識還停留在中國傳統的“借腹生子”，對此根本不了解。張麗珠實施的6例代孕試管嬰兒中有5例獲得成功，當時的代孕媽媽都是在親戚朋友中找到的，沒有商業因素摻雜其中。但是在2001年8月衛生部正式實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，都規定：禁止代孕和買賣精子、卵子、受精卵。嚴格禁止的代孕母親試管生產，使醫院的這項新業務胎死腹中。直到今日，它仍是醫學領域的禁區。雖然法律法規禁止代孕，但是社會上代孕技術并沒有停止，相反，正規醫療機構不能再做的事情由代孕中介和一些違規的私立醫院聯手轉向地下。衛生部的兩部法規只是針對醫療機構和醫務人員，并沒有法律約束力，也無法規范代孕市場。

2007年，張麗珠出席在杭州舉行的第一屆中華醫學會生殖醫學分會，在本次會議上張麗珠公布了一群不孕患者的聯名信，并提交與會專家討論，最后專家組提出建議：代孕不宜一律禁止，而應嚴加限制。在制定好相關法律的同時，可以由衛生部授權個別高水平的醫學院附屬醫院成立代孕小組：實施代孕之前，由倫理委員會審議，并向衛生部指定機構申請。“這樣既可以防止代孕泛濫和倒賣卵子，也可以為那些不孕的患者帶來生活的希望”，張麗珠說：“倫理和人類的幸福都要兼顧。”正如《美國獨立宣言》中提到的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。雖然這一方案提出至今，沒有得到任何有關部門的反饋，但是可以看出醫學大家對代孕的認可態度。