公共治理與軟法之治

摘 要 “活法”是人類社會法律秩序的基礎，軟法是法律社會化的一種表現形式，軟法亦法。隨著社會的發展及經濟全球化的到來，政府主導的公共治理模式日益不能適應社會新的需求，社會共同體參與公共治理的積極性及可操作性越來越受到關注。軟法作為社會共同體調節自身問題的規范而被廣泛應用，公共治理需要軟法。

關鍵詞 軟法 公共治理 社會共同體

基金項目：西安科技大學校級科研培育《論軟法在我國法律體系中的定位》部分研究成果，項目編號：2010050。

作者簡介：高戰輝，西安科技大學人文與外國語學院法學系講師，主要從事刑事法方面的研究。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-206-02

一、軟法亦法

“軟法”這一概念在法學界已經由來已久，但最早提出這一概念的是西方法學界。20世紀國家間關系的變化和發展需求對法的形式提出了新的要求，因此“軟法”得以被提出。“軟法”一詞最初經常出現在西方國際法方面的著作及論文之中。隨著世界經濟全球化的快速發展，區域經濟一體化的快速推進，及導致的國家治理模式的轉變，國內外學者對軟法的研究日漸增多。到目前為止，，對軟法關注最多的并不是法學，而是其它學科。

軟法雖然帶了“法”字，但不是必然就是法?，F在仍然有很多學者認為，法就是硬法、國家法。當然軟法是不是法，我們首先應從觀念上對法及特征進行全新的認識。國家強制性并不是法的必要條件，軟法亦法。

國家制定的、具有強制力的法律，僅僅在先輩法學家的意識里處于支配地位。社會生活的特征是這樣的：國家法律通常與社會控制的真正結構風馬牛不相及，這種結構是秩序與和諧的保證，我們需要研究的也正是這種結構。所以，“法律發展的原動力不是立法，不是法理學，也不是司法裁決而是基于社會本身的需要”。

從理論上來看，軟法是法律社會化的一種表現形式，是指國家制定的法逐漸向市民法、社會法傾斜。首先，在法的制定中、法的內容上、法的運行中，其體現的社會性、市民性越來越來強；其次，相對獨立于國家、政府之外的社會團體、社會組織等社會共同體越來越多，且這些社會共同體有自身自主、自治、自律的規范，在一些相當大的領域或逐漸取代了國家法，或對國家法進行了有效的補充。法律自身的社會化發展，逐漸淡化甚至剔除掉了法律原有的國家強制色彩，從而體現出某種程度的柔性色彩，即軟法的色彩。

埃利希認為，社會生活中為人們實際遵守的“活法”是人類社會法律秩序的基礎。人類社會存在各種各樣的團體即社會共同體，也同樣存在解決和協調社會共同體內部關系的各種各樣的規則。這些規則雖然內容不盡相同，但是都體現出相同的性質，如：道德、宗教、禮儀、風俗、村規民約、法律等。所以，法律發展的重心不是如何立法、由誰立法，也不是如何司法，而是在于社會生活的本身。社會中的各種內部秩序自發地與社會同時出現。國家制定的法僅是所有法律中極小的一部分，“活法”的作用大于國家制定法的作用?；罘ㄊ侵渖鐣畋旧淼姆?，能夠固定維系社會團體內部成員之間的關系，具有科學的和獨立的價值，是人類社會秩序的基礎。“似乎埃利希關于‘活法的含義盡管受到了一定的批評，但卻包含著更多的內容”，而活法的確“是影響法律實施或實效的一個不容忽視的因素”。

而體現為活法之一的軟法，其制定主體一般是非國家的人類共同體，如UN（聯合國）、SC（安理會）、WTO（世貿組織）以及國家律師協會、注冊會計師協會等次國家共同體制定的規則或達成的協議；其次，軟法是由其制定的社會共同體遵守的，是他們的行為準則；最后，軟法是由人們的承諾、誠信、輿論或紀律保障實施。從軟法的特征來看，軟法亦法。

當然，軟法雖然是屬于法的范疇，但和我們一般意義上的法國家法還是有區別的。如果將國家法認為是典型意義上的法，那軟法是非典型意義的法。 對于典型意義上的法，哈特認為：任何受過教育的人，都可能識別出法律制度的某些基本特征：（1）禁止或命令規則；（2）過錯責任規則；（3）設定權利義務規則；（4）違反規則應承擔的不利后果；5）制定規則為國家或相關部門。這是哈特對國家法或典型意義上的法做的自己的總結，當然也是我們傳統意義上對法的認識。

雖然軟法亦法，但我們不能將現今法理學界對硬法的定義直接套用給軟法。筆者認為，軟法是指由一定的社會系統制定的，為了實現自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社會影響力等內在約束力等方式對人們的行為產生實際效果的一系列行為規則。

二、公共治理模式及軟法的介入

從國家治理模式的歷史來看，近代以來政府治理大致經歷了三個階段。第一階段，自由放任階段。歐美近代資本主義國家建立后，各個國家普遍奉行自由放任的經濟政策，政府的將自身的職能只定位于國防，治安和收稅等最基本的社會管理職能，將自身定位于“守夜人”的角色，盡可能的不干預社會生活，社會生活完全由市場來決定；第二階段，二戰時期的羅斯福的新政。自由放任的自由經濟政策使得社會生活無法得到有效的疏導，經濟發展的自由性導致通貨膨脹等問題無從控制和有效的解決，社會大蕭條現象經常出現，資源浪費嚴重。為了防止自由放任經濟政策帶來的種種弊端，政府開始著手大規模的干預社會經濟生活，至此，政府管理國家的模式開始轉變，政府除了最基本的職能之外，社會公共服務職能收為政府所有，且開始不斷擴張，政府的觸角開始伸向社會經濟生活的各個方面。社會公共服務職能的擴張，導致政府承擔越來越多的角色，而為了應付日益增多的工作，政府的工作人員也相應的越來越多，隨之就形成了高度集權化的官僚制體系。行政機構開始日益龐大，政府開始對經濟、社會生活進行全面的管制；第三階段，一體多元化治理模式。隨著社會經濟的進一步發展，經濟全球化逐漸形成，政府面臨的社會、經濟、政治問題越來越多，面對這一系列的復雜多變的社會問題及困境，各國政府在管理模式也進行了新的探索，由政府主導的公共管理模式開始向政府主導各方參與的多元公共治理模式轉變。

從全球范圍內來看，我們現今所處的時代是自由、民主、法治的時代，是大眾參與社會管理熱情最高的時代，也是復雜多變的時代。新的社會生活方式經濟行為不斷的涌現，人們的社交范圍越來越廣，且生活中充滿了很多不確定性因素，傳統的國家法無法也不可能涵蓋社會管理的全部領域，需要軟法這種活法的補充。社會共同體的發展在現代社會生活中發揮了極大的作用。社會共同體都有自己的內部規約及處事的原則，往往不需要國家法的約束就可以解決問題，且民主、協商的結果更容易被履行。隨著信息爆發時代的到來，使得人們能輕易的了解資訊和自由表達自己意見和觀點，能夠及時方便的參與各個經濟社會的對話。社會共同體等公共組織的參與社會管理活動日益活躍，且帶來了很好的效果。其實社會共同體所體現的處事管理模式就是沒有強制性的軟法的管理。

以國家為主導的舊的管理模式已無法適應新的經濟社會發展的需要，導致現代社會國家管理模式的失靈。由廣大民眾參與的公共治理模式，大量運用沒有國家強制性的軟性的管理手段，通過分散權力來集中民意的公域之治的管理模式，即軟法之治得以興起，且越來越重要。

人類從古至今，對政治的期待就是“善政”， 老百姓期望有好的政府，能為老百姓謀福利。但是從上世紀末以來，政治思想家對這個理想產生了轉變，從“善政”轉向“善治”。中央編譯局副局長、政治學學者俞可平認為，善政僅僅強調有一個好的政府，由好政府來處理社會事務；而善治的內涵和外延則更加寬泛，不僅要有一個好的政府，在政府觸角涉及不到的地方，社會也需要治理得很好。在這個政府觸及不到的領域要治理的好，社會共同體的自治必不可少。我們所提倡的善治，主體除了政府管理部門以外，還包括企業、社會團體和民間組織等社會共同體。善治除了依據國家制定的法律之外，更多的是依靠社會共同體自己的協商，自身的規范，也就是軟法。

從我國這十幾年的實踐經驗來看，我國的社會團體及相關社會共同體，如非政府組織、行業協會、村民自治、各種志愿組織等社會自治力量正在迅速發展，且在各自的范圍內起到了非常大的作用。而這也為軟法、軟規則的大量出現提供了土壤，也使得治理的手段可以且有條件從強制向非強制轉變。且軟法之治也和我國傳統的治國理念一脈相承。我國的主導思想就是儒家思想，倡導“禮治”，其實禮治就是除了法之強制力之外的柔性治國方略，在某種意義上是具有軟法性質。

我們要實現依法治國，進一步發展社會主義民主政治，就必須重視軟法的作用。社會自治是民主政治的重要內容，而社會自治的主要依據也是軟法之治。要實現公共治理的效果，軟法之治必不可少。

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