探討保安處分下的人身危險性

摘 要 保安處分制度以保護社會安全，消除行為人的危險性為己任，行為人的危險性又是保安處分的一般構成要件，通常認為，人身危險性問題是保安處分理論的核心，其“危險性”的重要性可與刑法理論中犯罪構成的概念相比。鑒于此，本文擬對保安處分下的人身危險性進行探究。

關鍵詞 人身危險性 違法者 法益保護 現實表征

作者簡介：盧飛，四川師范大學法學院研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-194-02

一、人身危險性的概述

所謂危險性，是指行為人有可能實施違法的行為，或者說行為人有實施違法行為的可能性或蓋然性，但這里的可能性或蓋然性不是由主觀內心決定，而應當是以某種客觀事實或實際狀況為基礎決定的。我國刑法學界對人身危險性主要有三種表述。第一種：“行為人的人身危險性，是指行為人再次實施違法行為的可能性。這種說法將問題確定化，把人身危險性歸結為行為人再次犯罪的可能性，有利于司法機關對實際情況的掌握，反映出一種普遍的認識，多數學者贊同此觀點。第二種：“行為人的人身危險性是指行為人對社會造成危害的潛在性。”認為人身危險性是行為人未然的或未來的實施危害社會的蓋然性，亦可理解為是行為人的存在對社會存有的潛在威脅，固然有其可取之處，但亦難于把握何者為對社會的威脅，且這種情況大多數以行政處罰的手段來解決，不適用處分法定原則。也有學者不贊成上述觀點，采取折衷主義，互相補充的方式，表述為：“人身危險性是初犯可能性與再犯可能性的統一”。認為人身危險性不僅僅存在于犯罪后的再犯可能性或蓋然性，同時還應當包括可能發生的初次犯罪。現實生活中，行政或司法機關往往關注再犯的可能性而忽視初犯可能性的預防，導致社會中出現一些行政法、刑法難以解決的情況。

筆者贊同上面第三種表述，認為拋開犯罪人以外的其他人即對社會有潛在威脅及犯罪傾向的不穩定分子去探討保安處分制度下的人身危險性，這樣的保安處分是不完整的，也不利于我國社會秩序的穩定。人身危險性不僅指行為人將來可能再次實施犯罪行為，更應當包括其他行為人可能有第一次實施犯罪的傾向。俗話說“防患于未然”，人身危險性不應當僅僅適用于已對社會造成危害的已然犯，更應當適用于可能實施犯罪行為的未然犯（即初犯可能性）。也就是說人身危險性的概念應當適用于所有可能實施犯罪的行為人，而不應以是否有過犯罪行為來判斷。將人身危險性分為初犯可能性和再犯可能性是適合我國國情的。所謂初犯可能性，指尚未受到法律處罰的人通過違法行為等各種現實特征表現出來的未來實施危害社會的或然性。這種可能性與再犯可能性一樣都是行為人潛在的實施違法行為的可能傾向。相區別的是，初犯可能性的行為主體未曾受到違法行為的處罰，而再犯可能性的行為主體已經觸犯法律法規，曾是違法主體。從我國行政法或刑法理論上看，對初犯可能性的主體并未作出明確的規定，亦未劃定一個明確范圍，只是將這種主體籠統的稱為潛在的違法人，很難保障行為人的合法權益，亦容易導致對人權的踐踏。

二、人身危險性的明晰

人身危險性并不以主觀臆斷決定，其應當以立法的形式予以規定。現實中基本有三種立法例：第一是在立法上明確規定危險性的衡量標準。第二是由法官或行政機關根據不同時段的具體情況并結合社會現狀進行自由確定。第三種是折衷主義，即先以立法的形式規定危險性的標準，在此基礎上行政者或司法者再根據具體事件確定危險性及其程度。筆者贊同第三種，認為其符合我國的實際情況，為了能夠有效的保障犯罪人的合法權利，防止行政權和司法權的濫用，行為人的危險性及其程度都必須在立法的基礎上，由行政或司法機關經過嚴格的法律程序予以確定?，F行法律法規只是規定了應當從哪些方面來判斷行為人的危險性及其程度，并沒有規定一個具體的衡量標準，實踐中行政和司法機關往往將人身危險性與社會危害性、主觀惡性等范疇相混淆，理順它們之間的關系，是我們認識人身危險性在適用法律上的必由之路。

（一）人身危險性與社會危害性

社會危害性，是指對社會秩序和經濟秩序具有危害作用的行為對社會造成一些不確定性的事實現狀。社會危害性與人身危險性有一些內在的客觀聯系，這種聯系是通過違法行為的客觀表現發生的，行政者或司法者通常用社會危害性來判斷人身危險性，但是，社會危害性和人身危險性是兩個完全不同的范疇。首先，人身危險性是潛在的未然或已然違法人的人身客觀表現，而社會危害性是違法行為人的確定事實。我們能夠在違法的概念范疇去尋找社會危害性因素，但無法從違法的概念范疇去尋找人身危險性因素。其次，社會危害性屬于已然的違法范疇，是對社會秩序、經濟秩序或公民的合法權利業已造成的損害，具有客觀性。而人身危險性屬于未然的違法范疇，是一種尚未發生的可能性，不具有客觀實在性。人身危險性和社會危害性是充分和必要的條件關系，人身危險性是導致社會危害性的必然原因，卻并不必然引起社會危害性，屬于函數中的充分非必要條件。

（二）人身危險性與主觀惡性

我國現行刑法理論在人身危險性和主觀惡性的關系問題上存有模糊理念，急需理清。所謂主觀惡性，是存在于犯罪人內心中的不法觀念，這種不法觀念通過不法行為的實施顯現出行為人應受道德的譴責，甚至法律的懲罰。人身危險性與主觀惡性存在著緊密聯系。主觀惡性能夠反映出犯罪主觀方面的事實，反映行為人的主觀惡劣程度。同時，主觀惡性和人身危險性在某些情況下具有相同的外在特征，如累犯具有多發性，這一點既說明其主觀惡性較深，又說明其將來再犯罪的可能性較大。但主觀惡性和人身危險性有很大的區別，表現為：

1.兩者的主體不同。主觀惡性的主體僅為犯罪人，而人身危險性的主體是行為人將來有實施違法行為傾向的違法者。也就是說，主觀惡性的主體是固定的已然犯，只有內心不法并實施了違法行為的人的思想才能納入主觀惡性的范疇，成為道德譴責和法律懲罰的對象。

2.兩者的性質不同。主觀惡性屬于已然之罪的范疇，而人身危險性屬于未然之罪的范疇；主觀惡性的重點在于認定已經發生的客觀事實，具有實然性，而人身危險性的重點在于對未來可能性的預測，本質具有或然性。

3.兩者的內容不同。主觀惡性是犯罪人內心存在的不法品質，將其在犯罪主觀方面作為判斷的依據，而人身危險性是由有犯罪傾向的人和犯罪人的本身客觀性及其相關的生活條件等因素共同判斷的犯罪可能性，它以行為人的自我認識、心理控制欲及其行為選擇性為主要方面，此外，犯罪人的身心狀況、家庭環境以及受教育程度等因素，也是評判其違法的依據。

三、人身危險性的現實表征

人身危險性的現實表征，又稱人身危險性的客觀表現，是指影響和決定行為人人身危險性的有無及大小的各種已存的內在事實，是我們用來評判人身危險性狀況的內在、客觀表層征象。根據我國相關法律的規定，結合司法實踐的經驗，并借鑒外國的立法規定，認為人身危險性的現實表征分為初犯可能性和再犯可能性的事實表征。初犯可能性的表現特征有行為人的身心特征和行為的偶發性等；再犯可能性的表現特征有違法人的生活條件、家庭背景和實施違法行為時的主客觀情況等。

（一）初犯可能性的表征

初犯可能性的表征是指反映現實中尚未實施違法行為的潛在危險者將來可能實施違法行為的現實情況。筆者認為，從憲法尊重和保障人權及強化法律保障公民權益的需要出發，應當把作為保安處分適用對象的潛在違法人限定在包含犯罪人在內的違法行為人，事實行為合法的人不屬于初犯可能性的主體。更應當立足于我國刑法理論的實際格局，結合我國具體國情，將初犯可能性的范疇在保安處分中獨立適用，反對把人身危險性等同于再犯可能性從而將保安處分與刑罰并科。初犯可能性的表征應當是一系列實施情況的總和。其有以下兩個方面：

1.行為人的身心特征。以人身危險性理論進行思考，對初犯可能性的現實表征應當是確定的，不需借助于其他的預測手段即能確定并且在行政法規或刑法中有明確的條文規定，只有這樣才不會導致實踐中保安處分措施的濫用。適用這種處分的主體包括精神病人、吸毒成癮者、酗酒者、違法的未成年人等。

2.行為的多發性。指行為人有兩次或以上的違法行為，從而表現對某種行為的不法傾向，并有很大的或然性去實施更有侵害性的違法行為。在多數情況下，只有存在行為的多發性，才能確定行為人的違法可能性而施以正當、有效的保安措施。當然也存在特殊狀況，認定行為人的初犯可能性不需以行為的多發性為客觀條件，如對精神病人實施的違法行為，通過法官憑借精神病人的精神狀況即能處以強制醫療。

（二）再犯可能性的表征

再犯可能性的表征是指反映已經受到法律處罰的人將來再次實施違法行為可能性大小的現實情況。這些情況主要分以下兩種狀況：

1.違法者的狀況。是指包括違法者的生理狀況和能夠說明違法者再次實施違法可能性的其他情況。研究分析再犯可能性的現實表征，應當從犯罪人的心理情況入手，只有如此，才能對違法者的再犯可能做出合乎情理的推論。違法者的個人狀況，首先是違法者的生理特征；其次是違法者的心理特征，即表現為在違法者身上的那些經常的、穩定的、本質的內心存在。一個人身上的這些特征如果能協調、正常的發揮作用，符合社會發展的需要，人的行為是合法的；如果這些特征不能適用社會的發展，不能正確維持人與社會的和諧關系，或本身存有某些不足，那么就可能使人作出一些違背社會或不法的行為。

2.犯罪的主客觀情況，指屬于犯罪構成要件的主客觀事實和犯罪人在實施過程中的有關情節，這些事實和情節既對犯罪人的主觀惡性和社會危害性予以說明，同時也反映著犯罪人再犯的有無和大小。判斷主客觀再犯可能性的情況有：第一，犯罪動機和目的。犯罪動機是促使犯罪主體產生實施違法行為的思想動靜或心理反應。犯罪動機來自人的渴望，它促使行為人明確作為的意義，刺激人將內心的渴望變成現實的存在。第二，犯罪類型。犯罪類型指按照犯罪的內容、性質和危害程度等標準對犯罪所劃分的若干種類。如我國刑法分則中將犯罪區分為危害國家、集體的權益的犯罪和危害個人權益的犯罪。也有學者根據犯罪人的犯罪傾向把犯罪分為法定犯和自然犯。法定犯指行為本身沒有明顯違反社會上的倫理道德，只是由于法律規定而成為犯罪。法定犯是法律規定，本身具有明確性、正當性，不具有罪惡性。自然犯是指勿需法律的規定，其自身就有罪惡性的犯罪。本身具有明顯的反倫理和社會素質性，只需憑借普通大眾的思想感受就能評價其犯罪性，無須借助于刑法法規。第三，罪過的內容和形式。故意和過失是責任構成要件要素，均屬于責任形式，故二者具有相同之處，如故意和過失都表明行為人對法益的保護持背反態度。但是故意和過失又是兩種不同的責任形式，在現代刑法中具體表現為，以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外。故意犯罪具有主觀意志性，體現著行為人的犯罪傾向，本身具有一定危險性；而過失犯罪不存在人身危險性問題，且只有刑法明文規定才負刑事責任，因此，保安處分的適用對象不包括過失行為人。

參考文獻：

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[2]張明楷.外國刑法綱要.北京：清華大學出版社.1999.

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