死刑存廢之爭中被忽略的幾個基本問題

馬萬飛　朱大網

摘 要 大多數學者認為死刑應當廢除，然而他們的論述相較貝卡里亞并無突破。貝卡里亞關于死刑的論述充滿了矛盾，經不起推敲。在死刑存廢之爭中，被害人及其親屬、民意表達、人性“惡的一面”等基本因素被嚴重忽略，必須得到應有的重視。通過闡述，可以發現死刑存在具有長期必然性。我國的死刑制度有待完善。

關鍵詞 死刑 刑罰延續性 被害人 民意 人性

作者簡介：馬萬飛，中共江蘇省紀律檢查委員會，南京大學法學院博士研究生，研究方向：刑法學；朱大網，上海理德律師事務所，華東政法大學碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-085-06

在法學界，關于死刑存廢的爭論由來已久，聚訟不息。大多數學者——無論獨立思考還是人云亦云——的觀點是，死刑應當廢除。這也似乎符合“國際趨勢”。少數主張保留死刑的學者謹慎地認為，從長期趨勢來看，死刑是要廢除的，但是目前“條件不具備”，只把保留死刑維持在“現階段”。概言之，學者們基本都贊同廢除死刑，區別僅僅在于，廢除死刑是一項長遠規劃還是應當畢其功于眼前。在我看來，死刑不但不能廢除，相反，在相當長的歷史時期內，都要始終堅持，毫不動搖。關于死刑的論述已經浩如煙海（截至2014年9月29日，僅中國知網就收錄主題為“死刑”的論文3615篇），我無力、無心做“集大成者”，只作一點補充、額外的思考和論述。

一、貝卡里亞關于死刑的論述充滿感性和矛盾

當下主張廢除死刑的論著雖然汗牛充棟，其理由卻大同小異，且大多數理由都遭受過強有力、針對性的批駁，不足為道，此處不再贅述①。同時，現今的“死刑廢除派”學者的理由，除了所謂“國際趨勢”②外，基本是貝卡里亞論述的翻版，沒有質的飛躍和根本性的突破。因此，討論死刑存廢，還是應當回到貝卡里亞這里。貝卡里亞反對死刑，并力圖從自然法學的立場論證其“非人道性”，但其論證是失敗的。因為，自然法學的基本邏輯前提在于人是有理性的，而貝卡里亞在對自己主張的充滿激情的論證中，看重的恰恰是人非理性的主觀好惡。而這種主觀情感也大多屬于臆測范疇，經不起推敲；很多理由在邏輯上甚至是前后矛盾的。略舉幾例：

1.“在大部分人眼里，死刑已變成了一場表演，而且，某些人對它懷有一種忿忿不平的憐憫感。……酷刑的場面給予人們的常常是一付鐵石心腸，而不是教人悔過?！雹?/p>

顯然，貝卡里亞把死刑的執行方式等同于死刑。在貝卡里亞生活的18世紀，死刑的執行方式是原始的、殘忍的。在現代社會，隨著槍決、注射等文明的、肉體痛苦短暫輕微的執行方式推廣普及，這一理由早已不復存在。對于貝卡里亞這一論述，有的學者針鋒相對地提出，假設人們親臨犯罪現場，一樣可以激起人們對于被害人的同情心。④

2.“體現公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情：它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是一種荒謬的現象?！雹?/p>

這一論述是站不住腳的。照此邏輯，徒刑等其他所有刑罰統統失去了存在的正當理由：法律憎惡并懲罰限制人身自由的非法拘禁行為，而法律自己卻規定了徒刑，限制人身自由；法律憎惡并懲罰侵犯財產行為，而法律自己卻規定了財產刑，侵犯他人財產；法律憎惡并懲罰侵犯政治權利的行為，而法律自己卻規定了資格刑，侵犯他人政治權利。順著這個邏輯下去，刑法本身也不必存在了。由此理由，我們反而可以得出結論：死刑和其他刑罰共存亡。因為其他刑罰存在的理由，正是死刑存在的理由；只要其他刑罰存在一天，死刑就有理由存在一天。

事實上，國家讓犯罪人死和犯罪人殺人有著本質的區別。生命權在法規范的保障之下是絕對的，但是當一個人由于任性對他人的生命和全體國民賴以生存的社會根本法益造成根本性的侵害時，他的生命權就會由于他人或者社會的代理人國家所行使的防衛權而被剝奪，這種剝奪是正當的。

3.“我認為：如果把苦役的受苦時間加在一起，甚至是有過之而無不及。然而，這些苦難是平均分配于人的整個生活，而死刑卻把它的力量集中于一時?？嘁圻@種刑罰有一個好處，它使旁觀者比受刑者更感到畏懼，因為，前者考慮的是受苦時間的總和，后者則分心于眼前的不幸而看不到將來。”⑥

聽起來不可思議，因為即使從旁觀者看來也完全不是這樣，而是相反。最簡單的驗證辦法是，到監獄組織一次調查，聽聽那些死刑犯的想法：你是愿意馬上被執行死刑呢，還是愿意改為無期徒刑，去服苦役？（按照貝卡里亞的說法，這可比死刑“有過之而無不及”?。。┨炷?，不需要等待回答，僅僅這一問，就足以讓全體死刑犯欣喜若狂了！事實上，貝卡里亞本人在因《論犯罪與刑罰》一書面臨宗教和保守勢力的指控時，曾經畏懼地說：“我希望做人類的保衛者，但不愿為此做殉道者?！薄堊⒁?，他說的是“殉道”，而不是“苦役”。

4.“每次以死刑為國家樹立鑒戒都需要一次犯罪，可是，有了終身苦役，只一次犯罪就為國家提供無數常存的鑒戒。如果說重要的是經常向人們顯示法律的力量的話，死刑的適用就不應是間隔很長的，因而，就要求犯罪經常發生?！雹?/p>

這里，貝卡里亞顯然狹隘地運用了自己“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性”的論斷。在我看來，這種延續性應當是刑罰影響力的延續性，而不是刑罰本身的延續性。若狹隘地從刑罰本身來看，除徒刑外，其他刑罰幾乎都沒有延續性：罰金刑一罰了之，資格刑一限了之。甚至，按照貝卡里亞的邏輯，維持徒刑本身的延續性，還需要將監獄修建在潛在罪犯的家門口，或者每天組織潛在罪犯參觀一次監獄，以鞏固印象，感受鑒戒。否則這種延續性就時有時無，斷斷續續，難以維系。但是從刑罰影響力來看，罰金、資格刑顯然都具有延續性：罰金刑影響著犯罪人的經濟狀況，資格刑影響著犯罪人的政治權利。死刑的影響力不但具有極度的強烈性，更具有深遠的延續性：犯罪人永遠地失去了生命，犯罪人的父母永遠地失去了子（女），犯罪人的愛人永遠地失去了配偶，犯罪人的子女永遠地失去了父（母）。甚至，這種影響力還延續到潛在罪犯，延續到一般民眾。

5.“…… 有誰愿意把對自己的生死予奪大權奉予別人操使呢？每個人在對自己做出最小犧牲時，怎么會把冠于一切財富之首的生命也搭進去呢？如果說這已成為事實的話，它同人無權自殺的原則怎么協調呢？要是他可以把這種權利交給他人或者交給整個社會，他豈不本來就應該有這種權利嗎？⑧

顯然，貝卡里亞承認并運用了社會契約論。但是：（1）社會契約論只是一種理論，而非歷史事實的客觀描述。歷史上從未真實存在過“圍坐圓桌前，提筆簽合同”這樣一種情形。（2）法律（包括刑法）是伴隨國家的產生而產生的。社會契約論論述了國家的起源，承認國家的合法性，自然也賦予了國家制定法律進行社會管理的權力，這是國家權力的天經地義，當然包括死刑。社會契約論的鼻祖盧梭也認為，人們訂立契約時交出的是全部權利包括生命，國家擁有適用死刑的權利，“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得被處死?！雹徇@種約定對每個人都是一視同仁的，都是平等的。（3）確實，沒有誰愿意把對自己生命的生殺予奪大權交給別人。同樣的邏輯，沒有誰愿意把寶貴的尤其是長期的自由交給別人，但是美國能判處上千年的徒刑⑩！事實上，沒有人愿意把自己的任何一項權利交給別人，哪怕最微小的權利。進言之，試圖用社會契約論對死刑和其他刑罰作一番切割區分，并以社會契約論來否定死刑，不但行不通，還證明了死刑的正當性。（4）生命不等同于生命權。作為自然權利的生命權不屬于絕對的權利。犯罪人犯了“死罪”之后，他（她）就只有生命，而沒有生命權——被合法剝奪了。這種剝奪不限于國家，也普遍存在于無過當防衛的場合。（5）至于自殺，隨著社會發展，自殺已經成為人的一項權利，在法律上無可責難。既然人有權自殺，自然可以將生命權讓渡。讓貝卡里亞“苦惱”的協調問題已經圓滿解決，他據此主張的邏輯前提已經不存在。

6.“處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時的，如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補償他所侵犯的社會，那么這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的”。

這顯然與人的切身體驗格格不入。對罪犯而言，哪怕判處1000年勞役，只要一息尚存，有生之年也有“攻占巴士底獄”的可能，可以忘卻痛苦，滿懷希翼和憧憬生活；于一般民眾而言，持續痛苦無法親身感受，更無法長期體驗，給他們心里沖擊最大的，顯然是鮮活生命的消亡！試問，所謂“持續之痛苦”與“生命的消亡”相比，到底哪一個更令人恐懼，不是一目了然嗎？何況，如果“持續的痛苦”比“生命的消亡”更令人恐懼，那么，這豈不更加不人道？這不明顯違背了廢除論者一直標榜的所謂“人道”嗎？ 可見，這個理由不但不成立，本身的邏輯都成問題。

正因為存在著包括以上問題在內的諸多缺陷，貝卡里亞關于死刑的論述，被康德斥為“完全是詭辯的和對權利的顛倒。” 同時，我們不難看出，在《論犯罪與懲罰》里，貝卡里亞完全是從預防的角度論述死刑問題的，通篇找不到半點懲罰理念的影子。在現實生活中，政治家為了推行政見，思想家為了表達觀點，往往會矯枉過正。這是慣用的手段，也是常見的現象。但這不是事物的真相。就刑法而言，我們知道，懲罰是刑罰目的的重要方面乃至首要方面。貝卡里亞為了批判之前的報應刑觀，將之完全忽略不計。這在當時情況下，是不難理解的。但是，數百年以后的今天，一論及死刑存廢，就將貝卡里亞擺出來，以為佐證，除此之外，卻再無新穎的、有力的證據和論述，這種論證方法里隱含的先天不足令人遺憾。

二、死刑討論中被忽略的幾個問題

在論述本部分之前，先讓我們看一個案例。在我看來，這個案例非常典型，和本文很有關聯。

2013年7月17日，中央電視臺十二頻道《天網》欄目播出了一期名為《消失的夫妻》的節目，令人震驚 。大致案情如下： 2013年5月14日下午15時，山東省臨沂市費縣費城街道辦事處一個普通的村落。付剛、張學軍、王吉營、趙鋒四人本打算入室盜竊。但進入臥室看到女主人漂亮性感的結婚照后，四人欲火焚身由原本的劫財轉為劫色。他們躲在后面的小臥室四個小時，一直等到19時房主小兩口回來。年輕的女主人先打開小臥室的門，被張學軍立即按倒。猝不及防的男主人被另三人沖出來打翻，捆綁起來關在主臥室。在小臥室里，他們扒光了女主人的衣服，逼出銀行密碼，由王吉營和趙鋒去取錢，付剛、張學軍二人看守著這對小夫妻。在此期間，付剛、張學軍輪流在小臥室的床上，先后對女主人實施了數次奸污。取到錢后四人就在小夫妻的房子里做了一鍋紅燒肉喝酒慶祝，并繼續輪流到小臥室對女主人發泄性欲。就這樣，女主人在自己家里被輪流凌辱折磨長達八個小時，而當時她的新婚丈夫一直被捆綁在隔壁的主臥室。第二天凌晨三點，奄奄一息的女主人被張學軍殘忍捂死，男主人被王吉營、付剛砍死在主臥室。他們用被子把全裸的小兩口裹好藏到山洞里，并打掃好犯罪痕跡，天亮前逃之夭夭。出門拋尸的時候，他們把受害人家中的小狗用磚頭活活砸死，鮮血濺了一地。后來的尸檢結果顯示，男主人頭上被砸出三個洞，胸部被捅了一刀；女主人左側乳頭已經被嚼碎，右側乳頭插著牙簽，并且斷在了里面，全身上下都是數不清的抓痕、齒痕……

當時看過節目之后，我的心情極度壓抑悲憤，胸腔里好像有一些東西塞住了呼吸道的出口，久久無法平靜。對于人性的卑劣難測，我既感到驚懼，更感到無比厭憎和憤怒。那一刻，我希望恢復古代的肉體酷刑，比如凌遲，比如車裂。這四個惡棍，無論用怎樣的手段處死他們都不為過。他們喪盡了天良，比畜生更無恥，比魔鬼更殘忍，他們犯下的罪行人神共憤，永世不可饒恕。我甚至認為，他們的父母將他們生下來，也是一種罪。如果可能，我愿意把人世間最黑暗、最惡毒的詛咒送給他們：希望他們能早日被槍決，希望子彈穿過他們罪惡頭顱的那一刻能為眾人所見，希望能煮熟他們的骨肉讓恨他的人們都吃上一口，希望能挖出他們的下水扔到豬圈里讓豬嚼食。

當然，這是一時激憤。情緒平息，我深深明白，隨著時代發展，死刑的執行方式已經非常文明、非常人道。從理性上說，我們必須尊重法律的文明進步，并且為之欣慰。但是，每每聽聞此類慘絕人寰的惡性案件 ，我的腦海里總會想起法學界喧囂不已的關于死刑存廢的爭論，同時也很困惑：為什么死刑存廢會成為一個問題？一個罪大惡極的人為什么不能被國家處死？死刑到底怎么了？

如前所述，關于死刑存廢的爭論，學界的著述頗豐，我不打算進行系統的闡述和充分的展開。但在學者們洋洋灑灑的論述中，有幾個非常重要的問題被有意無意地忽略了、輕視了，找不到它們應有的位置。我僅就這幾個問題作一闡述。

（一）被害人及其親屬必須作為重要考量

在死刑存廢的爭論中，主張廢除死刑的學者們對犯罪人的人權高度重視，對所謂“預防論”討論熱烈，卻鮮有學者提及被害人及其親屬，似乎根本忘記了被害人一方的存在。這既不符合常識，也不符合刑罰目的，還反映出對被害人保護的普遍、嚴重的缺失。

先說常識。什么是常識？常識就是平常的、眾所周知的知識，無需解釋或論證。了解常識無需特別的學習和判斷能力。被害人的生命同樣受到社會的保護，一個人死了并不意味著沒有意義，被殺人犯殺死的人必須被尊重” ，這種認知是常識；相對于國家和社會受到的利益侵害，被害人被犯罪人奪去了寶貴的、只有一次的生命，被害人受到的利益侵害最大，且無可估量，這種理解是常識；“殺人償命、欠債還錢”這句樸素的古語更蘊含著亙古的常識。

但現實往往是，人們被以各種精巧、新奇的方式呈現在眼前的事物吸引著，使得常識漸漸成為稀缺資源，難以顯現和獲取。學者徐友漁說：“在中國，常識并不受尊重，因此它還需要我們說出來，大聲地說，理直氣壯地說，不知疲倦地說?！?/p>

當然，常識總有例外，但例外的是偶然，是少數。首要的是，我們必須承認常識、尊重常識，并自覺地運用常識。沒有常識，就沒有共識。死刑存廢問題的討論也是如此。

再看刑罰目的。刑罰的目的，一曰懲罰，二曰預防。近代以降，學者對死刑的預防目的高度重視、熱烈討論、充分延展，進而衍生出“死刑存廢”之爭?？梢哉f，“死刑廢除派”學者的觀點主要構筑在死刑的預防目的之上。但他們卻有意無意忽略了死刑的首要目的：懲罰。無論是刑罰起源還是司法現實，懲罰才是第一位的：從刑罰起源看，懲罰是第一位的目的，且相當長的時間內只考慮懲罰，懲罰是唯一的目的；從當下司法實踐看，刑事法官判案，腦海里首先考慮的是懲罰的因素：如此判決是不是罰當其罪？能不能對被害人說得過去、對被害人親屬擺得下去、對社會公眾交待得過去？他們會不會說我判得不公平、不公正？然后才是預防的因素：這樣判決可不可以起到教育、震懾作用？會不會在以后引起不良效應？這是自然的、正常的邏輯，而不是顛倒過來。同時，懲罰可以促進預防，收預防之效，甚至可以說，恰當的懲罰就是最好的預防。反之，預防永遠無法促進懲罰，這種邏輯關系和促進作用是單向而非雙向的，不可逆轉，不可互換。

我國《刑法》開宗明義地規定：“為了懲罰犯罪，保護人民……制定本法”；“中華人民共和國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以……保護公民的人身權利、民主權利和其他權利……”。在我看來，我國《刑法》的這些規定精確、充分地體現了刑法的目的和任務。保護功能是刑法的根本，也是刑法得以存在的最大依據。如果不能很好地保護善良人們的合法權利，刑法就沒有存在的必要。我們當然也要保障犯罪人的人權，但這種保障必須是理性的、適度的，必須以懲罰犯罪、保護人民、有效維護社會秩序為前提，必須置于刑法的目的任務的基本框架之內，而不能漠視和背離刑法的目的任務，更不能本末倒置。那種為了“預防”殫精竭慮卻絲毫無視“懲罰”的主張，從本質上說，是以持續不斷地犧牲不同的被害人生命為代價來完善、加固自身的所謂防衛屏障，是人性深處的自私，是另一種殘忍。在央視慘絕人寰的節目“消失的夫妻”里，罪犯抓住了，可是那對鮮活的生命卻在極度屈辱中永遠地消逝了，留給親人們無限的思念和永世的哀傷。被害人的老母親喃喃地說：“槍斃他們一百回，也解不了俺的恨啊！” 很難想象，如果沒有死刑，被害人一方的心理創傷如何撫平，靠“時間可以沖淡一切”式的安慰嗎？很難想象，如果沒有死刑，隨之而來的私刑如何避免——因為同樣失去了死刑的約束，被害人一方因仇恨無法平息而產生的私刑報復是可以想見的——靠“冤冤相報何時了”式的教誨嗎？

對于絕大多數惡性案件的被害人親屬來說，寧可不要金錢補償也要殺人者償命。被害人親屬這種基于對被害人的責任、對安撫慰藉的渴望，要求犯罪人死刑的感情是樸素的、自然的，不但無可非議，而且彌足珍貴。這種情感需求必須得到公正的滿足，這是倫理正義的必然要求。無辜的人的生命是不容侵犯和剝奪的，“謀殺人者必須處死，在這里，沒有什么法律的替換品能夠用來滿足正義的原則。” 正如美國學者伯恩斯（Walter Burns）教授的慷慨陳詞：“我們懲罰罪犯主要是為了使他們付出代價，我們對最嚴重的罪犯執行死刑是出于道德上的必要。……我們認為，我們——罪犯罪行的幸存者——可以合理地要求這種補償，因為我們也是罪犯罪行的受害者。通過懲罰罪犯，我們證明了世世代代、不分國界約束人類行為的法律的存在?！?/p>

死刑存廢之爭還突出反映了刑事被害人保護的缺失。當下，無論是刑法規范，還是刑法理論，考慮更多的是如何通過刑罰實現預防，而對如何補償刑事被害人卻關注甚少，直接遭受侵害的被害人反而成為被遺忘的角色 ?，F實中，刑事被害人的重大權益被侵害后，無法等值、有效恢復的情況，比比皆是。在這種本已嚴重失衡的犯罪結構下，如果再廢除死刑，對被害人來說，無異于雪上加霜。這也將極大地傷害刑法的公正價值。

（二）必須重視死刑的民意表達

法律是實踐的、大眾的，須臾離不開社會民眾的廣泛參與和意愿表達。事實一再證明，任何一部法律、一項舉措，如果不能得到民眾內心認同、實踐檢驗，無論多么“高明”、多么“先進”，都將成為無源之水，沒有生命力。死刑問題極大地影響著民眾生活，在終極意義上，應當是民意、也唯有民意才能決定死刑的命運。英國著名大法官丹寧勛爵曾說：“對重罪的處罰應該充分反映大多數公民對罪犯的憤恨。把處罰僅僅看成威懾力或改造或預防措施是一種錯誤……。任何處罰的最終正當理由不在于它是一種威懾力，而在于它是公眾對于犯罪的一種有力的指責。從這一觀點出發，要求對一些殺人犯進行最有力的指責即死刑 。”日本刑事政策學者大谷實指出：“為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，刑事政策上便必須對其予以重視?！嘘P死刑存廢的問題，根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論 。”

最近，網絡上流傳這樣一段話：“幾十年前，年輕人在廣場上跳迪斯科，不顧老年人的感受；現在老年人在廣場上跳廣場舞，不顧年輕人的感受；幾十年前，年輕的紅衛兵打砸搶、訛人、坑人，禍害了一幫老年人；現在，一些老年人碰瓷、訛人，自己摔倒就坑人，禍害了一幫年輕人；仔細想想，其實不是老年人變壞了，而是，當年那撥壞人變老了?！边@段話看似輕松詼諧，卻生動、深刻揭示了人性的長期穩定性。隨著社會發展、時代進步，制度、體制、科技等各領域的變化日新月異，短短幾十年就可以滄海桑田換個人間。但是人心、人性的變化程度之細微，變化速度之緩慢，恰如蝸牛負重前行，所謂“江山易改，本性難移”。民國時期有一個紈绔子弟叫朱象甫，十七八歲時，即狂嫖爛賭，耗盡家財。解放后乘坐公共汽車，女售票員念其年老，每見他上車，總為之排座位。不得，就以自己的座位讓給他。誰料，已經八十二高齡的朱象甫，還要趁機摸摸女售票員的大腿，被車上人痛罵。令人震驚、感慨不已。

現實遠比想象的復雜。無論盛世太平，還是禮崩樂壞，總有一些人，由于各種因素——最根本、最重要的是個人因素——會膨脹人性卑劣、陰暗的一面，成為社會的頑固毒瘤、人間的致命病菌。他們冷酷殘忍怙惡不悛，可以做下割鼻、剜眼、掏內臟之類駭人聽聞的惡，卻面不改色；他們可以將他人的精神、他人的人格、他人的尊嚴如豬狗般肆意凌辱踐踏，而無動于衷。在他們眼里，其他人（甚至所有人，包括他們自己在內）都是工具、蟲豸、獵物，而不是有人格、有尊嚴、鮮活的、寶貴的生命。他們是披著人皮的惡畜，是化作人形的惡鬼。他們的存在，恰如天氣的風雨雷電，人體的感冒發燒，雖為人所嫉惡，卻不可避免。對于這些人，滅亡是最好的歸宿，死刑是最好的應對，別無他途。

三、對完善我國刑法有關死刑的建議

死刑必須堅持，這是本文的結論。但是，在當下中國，無論是立法還是司法實踐中，死刑不是太少了，而是太多了。目前在我國《刑法》規定的435個罪名中，法定最高刑為死刑的罪名有55個，占12.6%。根據大赦國際的統計，在保留死刑的國家里，中國目前執行死刑的數量超過全球死刑執行總數的70%，近年來每年處決的人數至少在2000人以上。這令人哀傷，更令人反思：死刑是不得已的價值選擇，到底怎樣的犯罪才真正應當被適用死刑？考慮到在這方面我國學者已經有大量的成果可供參考，本文只是粗略地論及。

（一）大幅取消死刑

在立法上應當只保留必要的死刑規定，即以嚴重殘忍的暴行剝奪作為共同體成員的國民生命和嚴重危及共同體安全的犯罪人才可以適用死刑。具體而言，對破壞社會主義市場秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪中的死刑規定應當全部廢除；對于危害公共安全罪中的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪和非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪以及盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪廢除死刑；在侵犯公民人身權利、民主權利罪中只保留故意殺人罪的死刑規定，將其他章中屬于以嚴重暴行殘忍致人死亡的行為（比如搶劫、強奸等）以故意殺人罪定罪并適用死刑。需要特別強調的是，實踐中，因為貪污受賄而間接導致基礎設施、食品藥品等方面安全事故的案例屢見不鮮，給國家治理和民眾安全帶來惡劣影響和嚴重后果。因此，有必要將特別嚴重的貪污賄賂罪納入“嚴重危及共同體安全的犯罪”范疇，保留死刑。

（二）細化每一死刑罪名“罪行極其嚴重”的標準

我國《刑法》第48條第1款規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！钡缎谭ā芳跋嚓P解釋未對“罪行極其嚴重”作進一步界定，理論上也只概括地認為，“罪行極其嚴重”是指犯罪的性質和情節極其嚴重、犯罪人的人身危險性極其嚴重的統一 。標準缺乏必然帶來執行混亂。一方面，要從犯罪性質、情節、危害后果及主客觀方面等各個方面，對《刑法》總則中的“罪行極其嚴重，必須立即執行”作出明確的界定。另一方面，要對《刑法》分則中每一個死刑罪名的“罪行極其嚴重，必須立即執行”作出盡可能詳細、具有可操作性的限制說明，統一尺度，審慎適用。

（三）取消死緩制度

死刑緩期執行制度為我國獨創。在死刑配置過多過濫的背景下，死緩制度曾為貫徹“慎殺”政策、促進罪犯改造做出了巨大貢獻。但隨著社會發展，死緩制度的弊端日益顯露。由于“應當判處死刑”和“不是必須立即執行”的死緩適用條件并無明確標準，導致一方面容易把本應判處無期徒刑的案件升格為死緩，另一方面又容易把本應判處死刑立即執行的案件降格為死緩，從根本上混淆了生命刑與自由刑間的原則界限。從實踐看，被判處死緩的罪犯極少被執行死刑，99%以上都會在緩期執行期滿后獲得減刑，有些地方甚至很長時期內都保持100%減刑 。統計資料表明，我國判處死緩的罪犯，通過不斷減刑，平均服刑期限僅為18年 。死緩制度已經失去了存在的意義。尤為突出的是，死緩似乎已逐步淪為某些重罪犯得以“死里逃生”的“保護”刑，這既是對死刑制度的嘲弄和褻瀆，也有悖于我國死刑政策和刑法基本原則。

四、結語

人類探究真理的過程，充滿歧途。然而歧途上也常有鮮花綻放，美艷異常，讓人流連忘返，卻忘記了當初為什么出發。死刑存廢問題，本質上不是一個高深玄奧的理論，無須紛繁復雜的舉證。以現實為基礎，用常識來思考，以常識達共識，是必經之路，沒有捷徑。

無論社會如何發展，文明如何進步，由于人性卑劣、陰暗的一面長期存在，極端惡性刑事案件也將長期存在，這不以善良人們的意志為轉移。因此，與此相對應的死刑也必須、必將長期存在。由于人性變化的極度緩慢，這個“長期”究竟有多長，無法預測。對于當下法學而言，研究、解決眼前的現實問題更加緊迫、更加重要，也更加富有意義。

正如美國人類學家克利福德.吉爾茲所說，法律從來都是一種“地方性知識”，特定的文化傳統必然孕育出各具特色的法律制度。適合于本國、本地區的法律和上層建筑才是最好的。死刑存廢不是判斷優劣的標志，廢除死刑并意味著先進優越，保留并堅持死刑也不意味著落后低劣。一切從實際出發，哪怕在正確的道路上匍匐前進，也好過在錯誤的道路上一路狂奔。

注釋：

有關廢除死刑、保留死刑的觀點和理由，張明楷教授《外國刑法綱要》第十二章“刑罰的種類”中有精煉的概括?？蓞⒁姀埫骺?外國刑法綱要.清華大學出版社.2007.P370-376.

有學者認為，關于死刑并不存在世界性的共識。所謂廢除死刑的國際趨勢，主要是歐盟主導下的一種政治運動。盡管目前廢除死刑的國家占多數，但世界上絕大多數人口還生活在死刑政策之下。是否保留死刑和意識形態、國家體制以及經濟發展水平并不存在必然的聯系。以2007年11月16日聯大第三委員會就適用死刑投票為例，以歐盟為首的近90個共同提案國投了贊成票；美國、日本、印度和中國等52國投了反對票.美、日、印、中這些舉足輕重的國家均還保留并適用死刑。見肖中華、王海橋.對死刑的追問（上篇）.江淮論壇.2010（6）.

[意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰.黃風譯.中國法制出版社.2005.P58、61.P62.P60.P59.P56.P58.

趙明.康德論死刑.湘潭大學社會科學學報.2003（5）.

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2013年7月26日，震驚全美的俄亥俄州克利夫蘭性奴案有了新進展.為避免死刑處罰，涉嫌綁架、囚禁、強奸3名女性長達10年的犯罪嫌疑人阿里埃勒·卡斯特羅（ArielCastro）當天在法庭上認罪，他將在監獄度過余生不得假釋外加1000年徒刑.詳細報道見新華網：http：//news.xinhuanet.com/world/2013-07/27/c_125074416.htm.2014年8月15日19：00查詢.

[德]康德.法的形而上學原理.沈叔平譯.北京：商務印書館.1991.169.P106.

視頻地址http：//www.5u.cc/playlist/50036/420671.html， 無憂頻道，2014年8月15日19：30查詢。原節目“消失的夫妻”在中央電視臺CCTV12《天網》欄目2013年7月17號播出.播放之后，似因太過殘忍，在央視CCTV12天網官網http：//cctv.cntv.cn/lm/tianwang/video/index.shtml 已經找不到相關內容.

近年來，惡性刑事案件不斷發生.略舉幾例：（1）2013年2月15日晚，河南一青年男子周某因家庭經濟糾紛，持刀將其母親捅成重傷，更用刀子將媽媽的頭皮整個一塊剝掉.現場救治醫生說：“當時看到（周某的媽媽）的情況就是（用）奄奄一息來描述她。臉面部、脖子到處都是刀口，除了頭皮缺省之外，整個頭皮是一縷一縷的，跟剁韭菜一樣。肚子里的腸胃都是外露的。”見龍虎網http：//news.longhoo.net/gd/rdxw/content/2013-02/21/content_10 532 7 87.htm.（2）2014年5月28日晚21時許，在山東招遠麥當勞店內，年輕女子吳某因為拒絕給陌生人電話號碼，被張某等六人當眾毆打致死。從現場視頻可以看到，無辜女子哭喊哀嚎，慘叫聲不絕于耳，直至被活活打死。警方到達麥當勞案發現場后，行兇者仍在繼續毆打已經氣絕身亡的受害人，鮮血流了一地.視頻網址：http：//www.wenzhousx.com/news/shehui/5 4 548.html.（3）2014年8月1日上午7點左右，湖北襄陽火車東站發現無頭女尸，內臟被挖空，身體遭分解，生殖器官被切。見搜狐網http：//news.sohu.com/20140801/n403025 611.sh tml.（4）2014年9月15下午5時，隨父母到山西務工的廣元蒼溪女孩劉嬌，在山西太原榆次王湖村棗林被一暴徒在光天化日之下搶劫強奸并活活打死。歹徒用重物將女孩頭臉砸爛，還將木棍插入其喉嚨，手段極其殘忍.見新浪網http：//sc.sina.com.cn/news/m/2014-09-21/detail-icfkptvx3589044.shtml .2014-9-26 11：27查詢.

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徐友漁.常識還要說嗎？.網址：http：//www.umiwi.com/2010/0926/2143.shtml.2014年8月15日19：10查詢.

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20世紀70年代以來，被害人信條學成為德國刑法學界研究討論的熱點。被害人信條學突破了傳統刑法以犯罪人為中心的思維，而將被害人納入刑事法體系中，在討論犯罪人刑事可罰性的同時，討論被害人的刑事需保護性和值得刑事保護性。這種被害人——犯罪人的雙維刑事法觀為我們研究刑事被害人保護問題提供了新的視角。參見申柳華.德國刑法被害人信條學研究.陳興良.北大刑法博士文叢16.中國人民公安大學出版社.2011.

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在美國賓夕法尼亞大學法學教授保羅.H.羅賓遜看來，即使是忠實的功利主義法典，也需要在乎、服從常人的正義直觀。參見[美] 保羅.H.羅賓遜.為什么刑法需要在乎常人的正義直觀？.王志遠譯.陳興良刑事法評論.第29卷（2011）.北京大學出版社.2011.

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2014年9月25日，山東茌平縣賈寨鎮中心小學舉行了主題為“托起明天的太陽”（感恩父母、感恩老師、改變自己）勵志、感恩專題演講.演講中途，全校1000多名師生、家長在演講者的引導下，抱頭痛哭，幾度情緒失控.見中國網：http：//news.china.com.cn/2014-09/26/content_33623808_2.htm。2014年10月20日查詢.

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