淺議法治進程中的良法與惡法

摘 要 人類社會法治進程中，古今中外從未停止對法律善惡之爭。黨的十八屆四中全會提出“良法善治”，首次官方明確依法治國所依之法必須是良法。本文從中外法學主要流派對法之本義所持觀點，及我國大陸對法治探索進行分析，提出在現階段法律尚未完善，存有諸多漏洞；法治進程中除了適應形勢需要及時對不適宜的法律進行廢、改、立外，在基層法治實踐中更要按合乎法的正義、公正、自由等價值理念進行解釋，分辨良法與惡法，從而排除對“惡法”適用。

關鍵詞 法治 良法 惡法

作者簡介：葉明鵬，浙江省洞頭縣人民檢察院，研究方向：基層法治實踐。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-001-02

法治社會必須有法，這是毋庸置疑的。法治在西方社會即為法律統治，因此，法是法治的前提，是法治社會的基本要素?？v觀我國的法治進程，可以說是不斷地頒布法典、健全法律體系、完善立法技術的漫漫歷程。但我們絕不能由此得出法治就是唯成文法或制定法而治的結論。我們對法治之“法”的理解不能是教條式的，而應從法的內在精神出發，充分利用既有條件基礎上，更好地創設和發揮法的作用，使其能夠適合國家、社會和公民生活的實際需求。

一、對法的本義認識

（一）西方社會對法認識的兩大流派

亞里士多德在西方法哲學史上最早明確提出了“良法之治”。他提出：法治就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律” 。亞里士多德認為，注重實質正義的良法之治才是“法治”，惡法之治根本不能稱之為法治。其后自然法學派認為，在并不完善的實在法之上，還存在著一種更高的完美的法，就是自然法，堅持實在法與自然法的二元分離。自然法學派主張“惡法非法”。它認為，法律和道德具有內在的一致性，實在法必須和自然法相符合，如果實在法違背了道德，違背了自然法，就被稱之為“惡法”，這樣的法律是不正義的，是非理性的，所以它不具備道德上的效力，也就當然地不具備法律上的效力。

分析實證法學派的“惡法亦法”同自然法學的“惡法非法”觀相對立，分析實證法學派認為“惡法亦法”，主張法律與道德的分離。其代表人物奧斯丁認為，一項法律只要主體適格、程序正當，就是具有法律效力的，不管它在道德上善惡與否。奧斯丁提出理由：（1）道德上邪惡的法律，盡管人們的憎惡和反對，也不會失去作為“主權者的命令”的性質，同樣具有強制力。（2）自然法學提出的評價法律的良惡的自然法標準，并不具有其絕對的客觀真理性，因為理性法或上帝之法，并不是明確的，而是一些人的價值主張，在革命時期，這種理論的目的在于論證某種革命主張的正當性；而在和平時期，這種理論主張只會導致無政府主義。（3）與理性法相沖突的人法不可能具有義務性或拘束力，不能被認為是法律，這種觀點是站不住腳的。

（二）中國對法的認識

1.古代對法的認識。據《說文解字》上的解釋：“灋，刑也，平之如水，從水；所以觸下直者去之，從去，法平之如水，有公平公正平等之義；法含觸含去，有威嚴之勢。”據此，我們可以推定古代法代表了公平、公正之義。（這里的“法”指制定法。）中國古代沒有形式意義上的自然法，但存在實質的自然法，比如對實質正義的追求，對良法的渴望。

2.儒家文化對法治精神的破壞。儒家文化中的等級倫理、宗法倫理、和合倫理與法治精神格格不入， 嚴重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權利的實現。儒家的宗法家族倫理是不問是非及公平與正義的，而在于維護家長的絕對專制；儒家化的傳統法律所注重的亦是綱紀倫常，而非是非公平。在這種宗法社會中是無法自然生成公平、正義之法治精神的。

3.中國現代對法的認識。描述和規定在西方法治建構理論中存在的“實質法治”和“形式法治”之爭在中國依然存在。有學者肯定“惡法亦法”的價值，如王振東 。但更多的學者是主張惡法非法，如陳忠林（重慶大學法學院教授）認為，現代法治應當是人性之治，良心之治，常識、常理、常情之治，現代法治中的法律規范，只能是反映人類人性、個人良心共性的社會常識、常理、常情的具體化、規則化 。

（三）法治之“法”內涵

歷來的法治論者在談到依法治國時都強調嚴格遵照成文法而治，有些法治原則，如“法無明文規定者不為罪”也是由此而來。但法律條文是有限的、死板的，它難以涵蓋形形色色、復雜多變的社會生活，需要一種更高的價值，為人類所共同遵守并追求的法則。歷史上也有很多以法的自然價值原則作為審判依據案例，如在著名的紐倫堡審判中，法西斯戰犯聲稱：作為軍人，他們的義務是服從并服務于他們的國家，沒有權力對他們為之戰斗的事業進行善惡判斷。但基于“真正的考驗不是命令的存在，而是道德選擇事實上是否可能”這一推理，是基于正義的價值判斷而不是法律的條文規定，德國戰犯才被認為有罪。這是應用自然法的裁判。

鄧小平有關法制方面的論述已非常精辟，他指出：“我們過去發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但在組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面……”他很明確指出制度應是好的制度。同樣依法治國是治理國家基本方略，其目的是更好治國，假如所依之法不是良法，勢必造成治國的目標不能實現。筆者以為，法治之“法”應指良法，而非惡法。

二、依法治國在我國大陸的確立

（一）“人治”與“法治”之爭

黨的十一屆三中全會以后，我國的重心從“以階級斗爭為綱”轉向“以經濟建設為中心”，并旗幟鮮明的要反對內部斗爭，要搞內部建設。但如何才能有效避免“文革”時期，領導人帶頭不講法治、人的尊嚴和自由得不到有效保障的局面，還是不得不引起人們進行反思。這就引出了上世紀70年代末，80年代初，在全國上下掀起的一場 “人治”與“法治”的激烈論爭。在這場討論中，法治論占據上風，并制定了八二憲法。

（二）從“法制”到“法治”

1996年3月，全國八屆人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景綱要》明確規定：“依法治國，建設社會主義法制國家”。1997年黨的十五大報告明確提出我國要實行“依法治國，建設社會主義法治國家”，并指出“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。”這個定義就一直作為學術界關于社會主義法治的科學內涵。從法制到法治的轉變，雖然只有一字之差，卻具有里程碑的意義。

1999年3月，九屆全國人大二次會議通過的憲法修正案，正式將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法，這就開創了中國社會主義法治建設的新紀元。

（三）全面推進依法治國

2014年10月審議并通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，認為“全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國。”同時指出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。” 這里明確依法治國必須是“良法”，亦即體現和反映人民利益和意志的法律；此外，良法還必須是適合我國國情的法律，只有符合中國現實情況的法律，才能被人們從內心信仰。

三、現有立法缺陷及實踐中對惡法的排除

（一）我國大陸現有立法缺陷

按照全國人大發布的文告，至2011年，我國立法已基本構建了法律體系。但由于立法決策對法制發展目標缺乏整體構想，注重短期效應，因而法制不能配套，處于一種紊亂的狀態。一是法律內在缺陷，立法受某種利益的驅使而僅僅著眼于局部的或短期的利益，較少考慮對行政權程序的控制，各部門擴張主義，地方保護主義的法律等等。二是法律外在形式缺陷。例如法律所使用的概念不清，原則缺乏涵蓋力，條文之間相互不協調等；也可以表現為立法技術上的缺陷，例如法律的系統性不強，存在空白，不配套，相互沖突等；或者法律的可操作性不強，過于原則難以操作或過于復雜致使操作成本過高等。如最高法院于2003 年發布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004 年5 月11 號實施）第二十五條規定：殘疾賠償金、死亡賠償金應根據受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準計算。據此，引發了同命不同價的情況。三是立法不接地氣。長期以來普遍存在法律草案起草工作大部分由政府相關部門承擔的現象，立法本位廣義嚴重。近幾年雖興起委托專家立法，但存在與實際應用相分離。人大專門委員會起草法律草案，或者由人大、部門和專家三結合，或者人大提前介入，雖通過立法調研、論證，立法質量有所提高，但民主立法、開門立法不夠，且有些存在形式廣義，立法仍與實踐分離，基層無法執行，致使法律的公信力受損。

上述法律缺陷的存在雖然按中國社會主義本質上來說，稱為惡法不一定妥當，可能引用周旺生教授觀點稱為“笨法” 更為妥當。但作者認為這無非是名稱的不同而已，不能否認中國大陸現存在很多“惡法”，特別是在部門法與地方立法中。

（二）提高立法質量

黨的十八屆四中全會明確提出建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。現階段立法工作所面臨的形勢和任務，發生了很大變化，完善法律體系是是全面推進依法治國的現實要求，妥善解決各種突出矛盾和問題的緊迫要求。一是法要反應民意。立法必須為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，堅持法律面前人人平等，保證人民依法享有廣泛的權利和自由、承擔應盡的義務，維護社會公平正義，促進共同富裕。尊重和保障人權，完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護。

二是法要要適應實踐發展需要。實踐是法律的基礎，法律是實踐經驗的總結和提升。脫離實際的立法，只是空中樓閣，難以解決問題。堅持開門立法，通過法定程序廣泛征求意見，尤其注意傾聽基層群眾特別是弱勢群體的訴求，使他們的利益能夠通過制度化規范化渠道正常表達，在充分討論、溝通協調的基礎上，以立法作為社會認同的最大公約數，形成為社會一體遵守的規則。堅持一切從實際出發，把改革開放和基層實踐作為立法基礎。注重各方面法律制度協調發展。吸收人類法治文明成果，借鑒國外立法有益經驗，根據內外環境、條件和情況的發展變化，及時進行立、改、廢。

三是正確處理改革與法治關系。全面深化改革和全面推進依法治國，二者密切關聯?！爸螄鵁o法則亂，守法而弗變則悖，悖亂不可以持國?！绷⒎ㄖ鲃舆m應改革和經濟社會發展需要，正確處理法律的穩定性與變動性、現實性與前瞻性關系，努力做到重大改革于法有據。對改革試點實踐證明有效的，要及時上升為法律；對需要先行先試的，可以按法定程序先行授權；對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止，如勞動教養制度的廢止就是很好的實例。

（三）對惡法適用地排除

1.善用法律解釋。 立、改、廢法律可能涉及的程序較多，有時對法律存在漏洞時，應允許法律適用者，特別是基層司法、執法人員對法律按法的原意及立法的目的，以民眾認同的常識、常理、常情對法進行解釋。所有不合情理、不適應社會發展的“惡法”，都是我們忘記我們的法律是一個有機統一、內容協調一致的體系，是我們沒有系統全面理解法律的結果。只要我們真正懂法，知道根據總則、原則、憲法的規定來融會貫通地理解具體法律規定，我們就不可能得出我國法律體系中存在不合情理的具體法律的結論。

2.借利益衡量解決原則沖突。一旦沖突的發生，為重建法律平衡狀態，或者一種權利必須向另一種權利（或有關利益）讓步，或者兩者在同一程度上必須各自主讓步。對利益的衡量首先取決于法的價值秩序，其次取決于應受保護法益影響程度。

法治下的法律必須使法律的價值判斷與社會成員內心的價值判斷相吻合，而非惡法的法治，它是社會成員的行為由他們心中的價值判斷所指導，法律便成為他內心信念的一部分，遵守法律就是遵守自己的信念，遵守法律便會成為自覺的行為。

注釋：

亞里士多德著.吳壽彭譯.政治學.商務印書館.1965年版.

王振東.惡法亦法理論歷史尋蹤及其價值.甘肅政法學院學報.2007（11）.

陳忠林.法應當向民眾認同的常識、常情、常理靠攏.中國審判新聞月刊.2011（69）.

周旺生.在良法與笨法之間——中國“笨法”考察報告∥姚建宗.法律思想的律動.當代法學名家講演錄.法律出版社.2010年版.