“逆向派遣”有風險

石璦丹

【案例一】李某于2002年開始在某公司任保潔員。2007年至2011年，該公司先后與三家勞務派遣公司簽訂勞務派遣協議，但派遣公司均未與李某簽訂過勞動合同，也未給李某繳納過社保。2013年，該公司以超編為由與李某解除了勞動關系，李某申請仲裁要求公司支付經濟補償，仲裁委作出終局裁決支持其訴求，公司以李某與派遣公司存在勞動關系為由到中級法院申請撤裁，被法院駁回。

【案例二】2003年，常某到某高校飲服部門工作。2008年，常某與某勞務公司簽訂派遣合同，由該公司將其派至原崗位。此后，常某開始休產假，期滿后常某要求返崗未果，故申請仲裁，請求確認勞務派遣合同無效。經查，該勞務公司的大股東是某招待所，該高校正是招待所的主要投資人。于是，法院判決支持了常某的訴請。

“逆向派遣”的基本特征

“逆向派遣”也稱反向勞務派遣，是指勞動者已經在崗工作，用人單位卻拒絕與其簽訂勞動合同，或解除其原來的勞動合同，并與指定的勞務派遣機構訂立勞動合同，再由該勞務派遣機構將其派回到原單位繼續工作。用工單位往往希望通過逆向派遣逃避簽訂無固定期限勞動合同、支付經濟補償、同工同酬等義務。在上述兩宗案件中，兩家用工單位所實施的勞務派遣行為均構成逆向派遣。逆向派遣通常具有以下特征：

1.勞動者本與實際用工單位存在勞動關系，而實際用工單位卻通過與派遣公司簽訂勞務派遣協議的方式，將原屬本單位的員工變成派遣員工。

2.實際用工單位基于勞動者對該單位的依附性和從屬性，要求勞動者與其選定的派遣公司簽訂勞動合同，甚至代理派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，有些派遣公司甚至根本不與勞動者簽訂勞動合同。

3.勞動者成為派遣員工之后繼續從事原來的工作，崗位、工作內容均無變化。

細數“逆向派遣”的法律風險

●勞務派遣無效的風險。從上述兩個案例可看出，無效勞務派遣是用工單位實施逆向派遣所面臨的最大的法律風險，此時用工單位仍需承擔用人單位的責任和義務。

通常情況下，逆向派遣存在以下情況會被認定無效。一是派遣公司未與被派遣勞動者簽訂有效的勞動合同或合同到期后未續簽，導致用工單位與勞務派遣工形成事實勞動關系，案例一就屬此種情況。二是用工單位及其所屬單位出資或合伙設立派遣公司，向本單位派遣勞動者，這種“自我派遣”也會被認定為無效派遣，案例二就屬此種情況。三是用人單位未與勞動者解除勞動合同，未支付經濟補償金，而是直接將勞動者的人事關系轉移至派遣機構進行管理，這種情況在許多地區的司法判例中都被認定為無效派遣。四是如果勞動者在實施派遣之前已在相關崗位工作多年，如果勞動者以該崗位不符合“臨時性、輔助性”要求為由主張派遣無效，同樣可以得到裁判部門的支持。

如果勞務派遣被認定無效，實際用工單位不僅無法實現降低成本、規避風險的目的，還白白損失了派遣管理費用并失去員工的向心力，真可謂“賠了夫人又折兵”。

●同工不同酬的風險。修訂后的《勞動合同法》再次強調了同工同酬的問題，旨在消除勞務派遣工與用工單位自身員工在薪酬待遇上的差距。法律規定，用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。《勞務派遣暫行規定》又將“同工同酬”擴展到“同工同福利待遇”。

實踐中，一些企業在同一工作崗位上既有直接用工也有勞務派遣用工，勞務派遣工除要求薪資與直接用工一致外，還要求雙方同樣享受年終獎、健康體檢等福利待遇。因此，用工單位如要通過逆向派遣節省用工成本將會面臨更多風險。

各地對于“逆向派遣”的司法判例

根據《勞動合同法》的有關規定，如果用工單位實施逆向派遣，而派遣公司未與被派勞動者簽訂勞動合同，則派遣無效。對此，全國各地法院的裁判標準大致相同，北京、江蘇、四川、重慶等地也都有類似的判例。遼寧省的地方性法規《遼寧省職工勞動權益保障條例》規定，“勞務派遣單位未與用工單位續訂勞務派遣協議，勞動合同到期一個月后，用工單位繼續使用該勞務派遣職工的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關系，用工單位應當與其訂立勞動合同”，對派遣公司未與勞動者續簽勞動合同以后的派遣效力加以否定。

對于勞動者轉換為派遣工的前提條件，全國各地都有相應的規定。在遼寧省，如果勞動者與派遣公司在自愿、平等的基礎上協商一致簽訂了勞動合同，一般該派遣即被認定有效。而北京、江蘇、福建等地區則有更嚴格的規定，如果實際用工單位未與原屬本單位的勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金，就通過派遣機構重新使用該勞動者，即使派遣公司與該勞動者簽訂了勞動合同，勞動合同也將被認定無效，由實際用工單位承擔主體責任。此外，江蘇省還規定逆向勞務派遣如果是在主要業務崗位上實施，也認定為勞務派遣無效。

風險防范提示

《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》的實施，結束了勞務派遣用工的“零風險”時代，用工單位應當轉變思維積極應對，規范實施派遣行為，以防承擔不必要的法律責任。結合各地關于勞務派遣的規定，建議擬實行或已實行勞務派遣的用工單位做到以下幾點：

●杜絕“自我派遣”。用工單位不能自行成立派遣機構，向本單位或者與本單位有關聯的企業派遣勞動者。對于已經使用的自派情形要及時清理，避免勞務派遣因違反法律規定而被認定無效。

●謹慎審查派遣機構資質。首先審查其營業執照中的經營范圍是否包含勞務派遣業務，其次審查派遣機構經營派遣業務是否已經過勞動行政部門的行政許可。避免由于派遣機構不具備相關資質，用工單位被確認與派遣工存在勞動關系。此外，需對派遣機構的經濟實力 、業界聲譽、業務能力及配套服務等進行綜合評估，盡量選擇規模較大、操作規范的派遣機構，以便在出現勞動爭議時能夠妥善處理。

●訂立周密的派遣協議。勞務派遣協議的制作水平，直接關系到用工單位的利益能否得到保護以及法律風險是否得以最小化。協議條款應全面、明確、清晰地對雙方權利、義務、責任等進行明確。協議中應明確規定派遣機構與勞動者簽訂書面勞動合同的義務，最好約定派遣機構須將其與勞動者簽訂的勞動合同在用工單位留存備案，防止派遣機構不簽、遲簽勞動合同導致用工單位與勞動者形成勞動關系；還應明確規定派遣機構繳納社會保險的義務和未依法繳納應承擔的責任，規定派遣員工在哪些情形下可以退回派遣機構及退回方式。

●監督派遣機構履行派遣協議。主要監督派遣機構為勞動者發放工資以及繳納社保的情況，防止因派遣機構的違法行為導致用工單位承擔連帶責任。對派遣工與派遣機構勞動合同的期限進行登記，在臨近合同到期時提醒派遣機構，根據此后勞動關系的處置情況分別采取措施。用工單位在與派遣機構的勞務派遣協議到期后，如雙方繼續合作，應及時續簽。

●重新梳理現有崗位。重新確認哪些崗位是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，決定使用派遣工的輔助性崗位，應當經民主程序議定并在用工單位公示，避免在核心部門使用派遣工，將派遣工比例控制在10%以內。同一工作崗位盡量使用同一種用工方式，盡量避免同一工作崗位上既有直接用工也有勞務派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的問題。

●先解約再派遣。如對原屬本單位的勞動者實行勞務派遣，應先依法辦理解除勞動合同手續，向其支付經濟補償金，再讓其與派遣機構簽訂勞動合同，避免勞動合同被認定無效。

做到以上幾點，用工單位才能在享受勞務派遣益處的同時，有效規避風險，以最穩妥的方式實現人力資源最佳配置。 責編/寇斌