實踐中的商法

邵盈+邵潤

摘 要：我國商事審判在法律適用問題上仍存有巨大問題，主要表現在民商不分而簡單適用民法規定和商法本身規定不明而難以適用這兩方面，這凸顯出我國商事立法和實踐存在的問題。本文著力探究了這兩方面的問題，以樹立對商法的正確理解，為我國商事法律適用的規范化提供借鑒。

關鍵詞：商事審判；法律適用；商事立法

“哪里有貿易，哪里就有法律”，從這句古老的拉丁諺語可知商法實際是一門很古老的法律。從古希臘、古羅馬到中世紀，最初以商事習慣和慣例為表現形式的商法，逐漸演變成了商人法（LawMerchant）。

對中國這一古老的民族而言，古代社會并無真正意義上的商法，新中國采取的計劃經濟體制也難有重視自治的商法，直到改革開放后市場經濟制度的確立才使作為市場經濟法律支柱之一的商法得到重視和發展，可以說中國的商法仍是一門年輕的學科。2001年11月商法學研究會成立，商法有了一定獨立地位，這是商法發展的一個里程碑事件。盡管改革開放三十多年來我國商法體系在逐步建立和完善，理論水平和實踐能力得到提高，但仍無法與市場經濟的迅速發展相匹配，我國商事審判中依然有法律適用上的困難，商法在具體的實踐中存在很大問題。

一、民商事法律不分，簡單適用民法規定

就現行商法體系來看，商事立法存在結構性缺陷。①除了諸如《公司法》、《證券法》、《保險法》、《票據法》、《破產法》等典型商事行為法與民法的界限較為清楚外，其他民商事法律規范的界限模糊而導致商事審判和民事審判的特點和規律不分，加之大民事審判格局的存在，使商事審判中對商事問題直接適用民法規定的現象普遍，忽視了二者的本質，容易使裁判不公。筆者選取以下幾點以說明該問題：

1.“禁止流質契約”的適用

《擔保法》第40條規定：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未獲清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。《擔保法》第66條規定：出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。這實際是對社會私法自治的限制，但卻體現了保證財產安全的民法思想。

根據法條規定，商業銀行在發放貸款時，即使與借款人簽訂了借款和擔保合同，仍可能難以收回借款。銀行作為債權人不得與借款人事先達成協議，約定在債務人不履行債務時，債權人可取得抵押物或者質物所有權或處分權。銀行抵押權只有在債務人不履行債務并且無法和債務人協商時通過起訴要求行使抵押權，在得到勝訴判決后，一般還需要等待法院的強制執行程序才能真正實現自己的權利。在債權人權利得以實現的漫長過程中，無法確定擔保物的價值最終能否與最初達成借款協議時的價值相符。實踐中更常見的情況是銀行抵押權實現時，多數抵押物或者質物的價值早已貶損而造成銀行的不良資產過高。

“流質契約”有利于保護債權人的利益，但卻容易引發對私人財產的變相“掠奪”，因而“禁止流質”是民事生活領域對“靜”的財產安全保護的體現。但就商事生活領域而言，商主體作為一個“理性人”，能對自己的行為進行理性和科學的商業衡量和判定，同時從商法發展來看，私法自治應是商法的基本原則和精神。

2.企業借貸與民間借貸

中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》第61條規定：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。最高人民法院在《關于對企業借貸問題合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中規定：企業借貸合同違反了有關金融法規，屬無效合同。

《合同法》第196條規定：借款合借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。最高院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。

首先，對企業借貸的效力在我國商事法律中并無規定，適用銀行或最高院作出的指示，但這些指示的法律位階效力是否能讓人信服？其次，企業通過企業借貸的形式能降低企業經營成本，保證企業資金暢通，是市場經濟發展的必然選擇，若單純認為一律無效，這與市場經濟發展不符。最后，商法極其注重平等、誠信和自由，企業間的企業借貸只要不違反法律的強行性規定，當事人之間基于私法自治的意思表示就應當被尊重。

二、商法本身規定不明確，適用困難

作為成文法的法律本身就具有不可避免的局限性，因而法律漏洞的產生不可避免。盡管我國已經頒布了很多商事單行法規和配套司法解釋，但由于我國仍處于社會轉型時期，市場經濟不成熟，加之商事法律關系本身錯綜復雜，因此商事審判實踐中經常會出現“無法可依”或“有法沒辦法依”的情況，商法的“法律漏洞”使商事審判實踐并不成功，筆者選取了發起人協議來闡釋這一問題。

發起人協議，又稱公司設立協議，在有限責任公司還稱股東協議，是指在公司設立過程中，由發起人訂立的關于公司設立事項的協議，其作用主要在于確定所設公司的基本性質和結構，協調發起人之間的關系及其權利義務，其本質上是一種合伙性質的協議。②

從理論上說發起人協議的內容一般涉及公司的設立事項，而公司成立后公司如何治理以及股東之間的關系及其權利義務應當由公司章程規定。

1.發起人協議的失效時間

作為發起人意志的體現，發起人協議的生效時間并無異議，即發起人意思表示一致時生效，但對于其失效時間尚無定論。

若公司設立失敗，發起人協議就失去了其存在基礎而當然失效。但當公司設立成功時，發起人協議是否必然被章程所替代而終止呢？有學者認為在公司成立后發起人協議就當然失效，以其為根據提起訴訟沒有任何意義。③但也有學者認為若發起人協議內容不違反公共政策，在公司成立后應繼續確認其效力。④endprint

相較于學界對這一問題的爭論，我國司法實踐中的做法比較統一，即公司股東在公司成立后以發起人協議為依據提起的訴訟一般都不被支持。這樣的做法固然使此類案件的審判一致化，但從我國國情來講“一刀切”的做法并不盡然合理。

2.公司章程與發起人協議沖突時的效力認定

公司章程，是指公司必備的規定公司組織及活動的基本規則的書面文件，是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示。由于法律對公司章程和發起人協議的效力時點銜接上并無規定，實踐中若公司章程與發起人協議內容相矛盾時誰優先，在不同法院中有不同的裁判結果。

從理論上來看公司設立過程實際是發起人協議效力持續的過程，公司設立是履行發起人協議的結果，公司成立前依據發起人協議進行各項工作，公司成立后一般以公司章程為依據。在前文我們已經論述過發起人協議在公司成立后并不必然失效，而公司成立后發起人協議的約束力又如何呢？

三、結語

就我國實際來說，重農抑商的歷史傳統和市場經濟的不發展導致我國對商法的某些誤解，這不僅反映在立法之中，也在司法實踐之中。我國商事審判實踐存在的問題，需要很長時間才能真正改變，這必須從思想上做起，而思想上的變革并不是一蹴而就的，需要國家、法律人和整個社會一起努力。

注釋：

①詳見《商法理念的司法實現》，載于《西北大學學報》，程淑娟著，2012（7）：130.

②詳見《商法》，范健著，北京：法律出版社，2010：118.

③詳見《公司法學》，趙旭東著，北京：高等教育出版社，2006：176.

④詳見《公司法論》，施天濤著，北京：法律出版社，2006：116.

參考文獻：

[1]萬李黎.中國商事代理制度的缺陷和完善[J].法制與社會，2012（5）：38-39.

[2]趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社，2006.

[3]趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社，2006.

[4]葉林.商法理念與商事審判[J].法律適用，2007：17—20.

[5]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2008.

作者簡介：邵盈，女，湖北人，現為北京理工大學法學院民商法研究生；邵潤，男，湖北人，現為武漢大學endprint