從一則案例分析甩貨預借提單糾紛及風險防范

■ 孫 夏 上海海事職業技術學院 夏 亮 復旦大學

在外貿實踐中，甩貨預借提單常有發生，它也是我國中小外貿企業面臨的現狀。預借提單（Advanced B/L），是指信用證規定的裝運期和交單期已屆至，但由于某些原因貨物未能裝船或全部裝船，托運人為結匯而要求承運人提前簽發的已裝船提單（On Board B/L）。出口商可憑此提單在信用證下收取貨款，而進口商則延遲收貨甚至收不到貨，極易導致各種糾紛。下面就以一則因船舶延期甩貨而簽發預借提單的案例來對相關問題作一分析。

一、案情介紹

賣方香港某鋁業有限公司（簡稱A公司）與買方日本某公司（簡稱X公司）于9月25日簽訂了編號為900ALS-0126的鋁錠銷售合同，付款方式為即期信用證。A公司又作為買方于10月5日與賣方國內某有色金屬進出口總公司（簡稱H公司）簽訂了編號為90ZKMN-E606的鋁錠銷售合同，付款方式為D/P，裝運港青島。X公司開出的信用證規定，最遲裝運期限為12月31日。

12月18日，H公司委托某市運輸公司（簡稱B公司）向某遠洋運輸公司（簡稱C公司）所屬的某輪集裝箱船（簡稱D輪）裝運由青島港運往日本大阪港的出口鋁錠，共需17個集裝箱。B公司接受委托后，同日向C公司委托的某市外輪代理公司（簡稱E公司）出訂艙單，書面要求“訂D輪252航次（12月20-26日船期）”。因各種原因，D輪拖期，于次年1月1日抵港。1月4日，H公司按要求貨物全部裝箱后送E公司指定的港口集裝箱場站完成交接，并由D輪大副在收貨單簽字確認。1月8日，B公司憑收貨單向E公司換取了已裝船的正本提單（提單編號為HS252-108），并將正本提單交給了H公司。因D輪拖期，為結匯方便，應H公司的要求，E公司提單簽發日期為12月26日。次年1月15日，A公司收到H公司遞交的全套單據，并將其交給銀行議付貨款，并同時將有關單證傳到X公司，以便辦理提貨手續。

D輪1月7日裝完貨后離港。1月8日，B公司業務員在現場發現17箱貨根本沒有裝上D輪，仍然留在港口的集裝箱場站，隨后通知H公司。1月17日，X公司去大阪港提貨，發現D輪沒有裝載HS252-108提單項下的貨物，隨即電告A公司，取消了900ALS-0126合同項下此貨物的買賣，并要求該公司支付10%的違約金。議付行也將全套議付單據退還A公司。

事后，A公司向C公司提起海運欺詐訴訟。A公司訴稱：(1)由于C公司預借提單的行為給A公司造成嚴重經濟損失，X公司宣布解除買賣合同，A公司因此損失差價利潤約4.7萬美元，且還需支付X公司10%的違約金。(2)由于國際市場鋁錠價格下跌，A公司遭受90ZKMN-E606合同價格與目前可比價格之差價損失近23萬美元。(3)A公司還需承擔貨物占箱費和堆場費及不能收回資金所致的利息損失。

C公司辯稱：(1)因該船貨載極滿，經B公司和E公司共同商定，改裝下一航次，后因貨方要求退貨，結果未能出運。(2)為了結匯方便，H公司明確要求倒簽提單，由此發生的一切后果和損失，由B公司和H公司承擔。(3)C公司指示E公司在貨物裝船后予以倒簽，但在未裝船的情況下，E公司擅自簽發預借提單，C公司并未知悉，E公司屬于一種越權行為，責任和損失應由E公司承擔。

在開庭前，C公司考慮到甩貨、漏裝在我國司法實踐中被認定為承運人違約，主動與A公司商談，達成如下協議：(1)A公司撤訴；(2)C公司向A公司賠償199990美元；（3）適合的時候，C公司將17箱貨運抵目的港；（4）訴訟費、占箱費和堆場費及相關費用由C公司承擔。最后，雙方達成庭外和解。

二、案情分析

本案是一起較典型的承運人因爆艙而隨意甩貨，并因船舶拖期而預借提單、倒簽日期所造成的經濟糾紛。爆艙甩貨、預借提單和倒簽日期等問題是本案的關鍵。

（一）爆艙甩貨的法律責任界定

甩貨是在進出口、海運物流等行業非常流行的術語，又叫甩箱或甩柜，主要是指實際訂艙的數量超過了船舶實際可用的艙位，產生了所謂的爆艙，承運人不得不將多余的貨物留下，準備下一航次裝運。甩貨的直接受害者是托運人、貨主和貨代，他們可能因此導致交貨延期，二次報關或商檢，甚至失去各自的客戶。甩貨的原因有很多，不是所有的甩貨都是由爆艙所引起，有的是因貨物結構、港口作業時間及港口潮水影響，有的是承運人考慮到船舶的穩定性可能影響航行安全，有的是因為貨主原因。

本案的甩貨，是因貨物船舶推遲抵港，實際上是取消了一個航班，而承運人所委托的船代公司即E公司未能在有效的截單期停止接受訂艙，又為下一航次的裝運繼續訂艙，因而將兩個航次的貨物集中在一個航次，產生了嚴重的爆艙，這顯然是E公司的嚴重失誤。

在我國海事司法實踐中，甩貨、漏裝被認定為承運人違約，承運人應承擔違約責任。眾所周知，經托運人或其代理人向承運人或其代理人提出貨物的托運要求即“要約”后，經后者確認后即“承諾”，運輸合同就宣告成立。運輸合同的主要書面形式就是訂艙單，B公司接受H公司貨運代理委托，向承運人C公司委托的外輪代理E公司訂艙，E公司接受訂艙，雙方運輸合同關系成立。既然雙方運輸合同關系成立，那么根據我國《海商法》第四十六條、第四十八條的規定，承運人E公司原因造成的甩貨應當負賠償責任。

（二）HS252-108號提單的性質和法律問題剖析

f or Shipment B/L），這種提單上不應有裝船日期，更不應該有“已裝船”字樣。僅當貨物實際全部裝船后，承運人方可將該提單轉簽為“已裝船提單”。但C公司并未這樣做，而是在港口集裝箱場站收到貨物但未裝上船的情況下，簽發了HS252-108號已裝船的正本提單，該提單性質即為預借提單。

此外，應H公司的要求，C公司簽發的該提單日期為12月26日，比實際交貨日要提前，可見該提單還存在倒簽行為。倒簽提單（Ant i-dated B/L），是指在貨物裝完船后，承運人或其代理人應托運人的要求簽發的早于貨物實際裝船完畢日期的提單。換言之，實際裝船完畢日期要晚于提單上記載的日期。本案例中，貨物沒有實際裝上船，從嚴格意義上說，HS252-108號提單還不能算倒簽提單，只能理解為提單的日期倒簽。

（三）預借或倒簽提單的違約責任

惡意預借或倒簽提單違反了如實簽發提單的國際海上貨物運輸習慣法義務，損害了收貨人的經濟利益，使收貨人因托運人的違約行為而遭受的損失范圍擴大。承運人在簽發提單時，明知貨物沒有在規定的期限內裝船，仍然替托運人掩飾，蒙騙不知情的收貨人，使其接受提單、支付貨款，在主觀上對這一損害存在間接故意。預借或倒簽提單是一種托運人和承運人合謀欺詐收貨人的侵權行為，依照《侵權責任法》第8條和第9條的規定，兩者應向收貨人承擔連帶責任。

本案例中，雖然H公司給C公司寫了要求倒簽的書面材料，但C公司應知預借、倒簽提單是違法的，故不能免責。并且，由于船期延誤而爆艙甩貨，H公司的17箱貨根本沒有裝上D輪，引發X公司收不到貨，要求解除和A公司的買賣合同，又正好遇上鋁錠價格下跌，給A公司事實上造成了嚴重的經濟損失。C公司應該對此承擔損害賠償責任。當然，由于存在侵權和違約的競合，除了提起侵權之訴外，收貨人也可以選擇依據提單合同要求承運人承擔違約責任。

三、預借提單在國際貿易實踐中的危害及防范

（一）對出口商的危害及防范措施

預借提單是一種侵權行為，出口商可能因此行為與承運人一起承擔連帶責任。另外，在預借提單情形下，由于單證仍然表面一致，開證行并不能解除自身的付款義務，在憑單付款后也無法向出口商追索。但是，進口商仍可以出口商延遲交貨為由向其提出索賠。在實踐中，若延遲交貨影響到了季節性貨物的銷售或恰逢買方所在地市場價格下跌，進口商即可以預借提單構成侵權為由向出口商提出索賠。倘若雙方不能協商達成一致，進口商即可拒絕提貨，并請律師上船查閱貨單以及相關資料。一旦查出保函，即表明承運人與出口商間存在通謀，進口商即可同時以承運人和出口商為被告提起訴訟，出口商最終將陷入被動并被迫作出賠償，以致承擔包括商品差價、運雜費、保險費、壓倉費、占箱費和堆場費等在內的重大經濟損失，同時也喪失商業信譽。出口商應采取以下一些風險防范和處理措施：

1.合理選定裝運期，充分備貨。預借提單大多數情況下是由于規定的裝運期已到而貨物尚未準備好或未能及時裝船所導致,因而合理選定裝運期，充分備好貨物，便可最大限度的減少預借提單的產生。出口商在洽談合同交貨期時，除了要考慮自身生產能力，也要考慮到對一些價格波動幅度大的商品或應節、換季、鮮活商品，在簽訂合同的時候就要合理選定裝運期。如果出口商對交貨時間把握不準，可在簽約時將裝運期適當延長，以便有充足的時間進行生產備貨，避免不能按時交貨構成違約而蒙受損失。

2.做好貨、船的有效銜接。目前我國船期不準、爆艙甩貨等情況較為常見，因此出口商在簽約、定艙、交貨時須充分考慮這些因素。為此，出口商應與船公司或船代保持密切聯系，把握船舶動向，一旦預測船舶延誤到港可能影響到信用證裝船期，就應迅速調整裝船計劃，更換裝運船舶、航次或裝運港。在FOB等術語下由買方派船時，出口商還應與進口商保持密切聯絡，避免由于船貨銜接不當而延誤裝運期，從源頭上避免預借提單發生的誘因。

3.避免信用證中出現“雙到期”。“雙到期”是指信用證中的最遲裝運期和有效期是同一天，這樣會對結匯不利，有可能促使預借提單的發生。在實際業務操作中，可將裝期提前一定的時間（一般在效期前10天），以便有合理的時間來制單結匯，從而減少預借提單發生的概率。

4.及時補救將損失降到最低。出口商應及時與進口商取得聯系，請求修改信用證，并求得對方的諒解。一般來說，在裝運期僅有稍許耽擱的情況下，除非是應節或價格波動大的商品，考慮到長期合作關系，進口商通常也會在沒有遭受實質性損失的情況下給予通融。即使進口商不同意改證，出口商至多也只需支付事先約定的違約金。依據“無損害則無賠償”的原則，只有在進口商確有損失的前提下出口商才需要向其支付賠償金。

（二）對進口商的危害及防范措施

如果預借提單的簽發是出口商惡意所為，那么出口商可憑提單在信用證項下收取全部貨款，進口商因此可能遭遇貨、款兩空，且很難追索。即使善意的預借提單也會給進口商造成不同程度的損失。首先，由于貨物延遲運到，可能錯過銷售旺季，進口商將遭受市價跌落造成的損失。其次，由于實際運到時間晚于合同約定的時間，由此會造成時鮮或有特別時間約定的貨物減值甚至失值，從而給進口商帶來損失。再次，在國際貨物買賣關系中，進口商往往還與國內訂有內銷合同。一旦貨物延遲運甚至沒有運到，內銷合同相對方可解除合同并向進口商索賠，進口商須因此賠付違約金，所以，進口商應采取以下一些防范和處理措施：

1.選擇資信好的出口商。信用證的發明本身就是雙方互不了解信譽狀況下產生的。如果進口商掌握對方的資信狀況，就可以對以后的決策起到風險防范的作用。出口商的資信狀況可通過有關的行會或商業性資信機構、銀行調查和駐外使領館的商務處等途徑獲得。

2.選擇適合的貿易術語。如果選擇C組或D組貿易術語，由于承運人是由賣方選擇，簽發預借提單的風險性將大大增加。為避免預借提單的發生，建議選用F組下的貿易術語。因為F組是由進口商尋找承運人辦理運輸，這樣便可以避免貨物出口商尋找承運人并以簽訂運輸合同為條件要求承運人簽發預借提單。

3.慎重選擇可信賴的承運人。承運人的選擇對于避免預借提單起到了至關重要的作用。在貿易實踐中，完全禁止保函的使用是不現實的。在使用保函的情況下，只能靠承運人從自身的角度去約束行為，才能規制預借提單所帶來的風險。可信賴的承運人可以很大程度地降低風險，并減少由此產生的麻煩。

4.積極尋求海事司法保護。首先，進口商若發現出口商有詐騙跡象時，應及時報案或向海事法院提起民事訴訟。其次，鑒于外方欺詐得手后就可能難以尋其蹤跡，為保證判決的有效執行，進口商應及時采取海事請求保全措施，申請對詐騙者所有物或詐騙標的物實施扣押或凍結，確保日后判決獲得有效執行。▲

[1]司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社,2008:135.

[2]黎孝先.國際貿易實務[M].對外經濟貿易大學出版社,2007:11.

[3]楊志剛,王立坤,周鑫.國際集裝箱多式聯運實務、法律與案例[M].北京:人民交通出版社,2008:181-184.

[4]孫家慶.國際物流操作風險防范[M].北京:中國海關出版社,2008:4-5.

[5]陳芳.倒簽、預借提單法律問題本質探析[J].湖南社會科學,2013(1):76.