淺析美國司法審查制度與審慎民主

邱光君

一、“反多數難題”的由來

“反多數難題”的出現與司法審查直接相關,而說到美國的司法審查，不得不提及1802著名的馬伯里訴麥迪遜案。當時擔任美國總統的亞當斯在其任期的最后一天晚上，任命了42位治安法官，但由于時間倉促，其中16位法官的任命狀未能及時送達。繼任的總統杰弗遜讓國務卿麥迪遜將未送出的16份委任狀全部丟掉。馬伯里是16人中因沒有得到委任狀而未能上任的治安法官之一，由此對國務卿麥迪遜提起了訴訟。審理馬伯里訴麥迪遜案的是大法官馬歇爾，馬歇爾巧妙地判決該案中所援引的《1789年司法條例》第13款因為違憲而無效，此判決被認為有效,這對美國的政治制度產生了重大而深遠的影響。一方面，該案判決幾乎重新形塑了美國國家權力的基本格局，特別是司法與立法權之間的關系。一百多年之后，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾大法官在美國憲制上打下了他自己心靈的印記；我們的憲法性法律的形式之所以如此，就是因為馬歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強烈的信念之烈焰鍛鑄了它。”另一方面，也正是基于該案及其催生的違憲審查制度，引發了關于美國司法-立法權力格局與合眾國民主體制之間關系的長久爭論，其中，爭論最為激烈且曠日持久的，正是美國司法權的“反多數主義”運作方式與合眾國民主體制的基本預設之間的不盡一致究竟該如何解釋，換言之，就是如何從民主立場看待美國司法的“反多數主義”現象。耶魯大學法學院38歲的亞歷山大M.比克爾教授(Alexander M.Bickel，1924-1974)在 1962 年出版的《最小危險部門》中第一次系統地提出了“反多數難題”：“當最高法院宣布一項立法法案違憲時，它反對的是此時此地的人民代表的意志；它行使控制權，并非代表主要的多數人，而是反對他們……正是基于這一原因，我們可以控訴司法審查是不民主的，司法審查是美國民主中的異常機制”。從比克爾打開潘多拉的魔盒之后，“反多數難題”就一直困擾著美國憲法領域的理論家。而紐約大學法學院的弗里德曼教授則把反多數難題比作憲法學的“走火入魔”。

二、關于司法“反多數難題”的爭論

（一）爭論的概況

自從比克爾教授1962年在《最小危險部門》中第一次系統提出“反多數難題”后，關于“反多數難題”的爭論此起彼伏，從未停止。有人認為，反多數的司法審查是對民主的沖擊，是政治文明進程中的異類，應該慎加防范；而有的學者認為，對于美國司法審查的提防完全是杞人憂天、無中生有，用中國一貫的宏大思維來看，美國司法審查根本不是什么事，對此問題進行探討只是在無意義的事情上浪費時光。美國有深遠的憲政傳統，所以學者們對反多數問題有廣泛而深入的研究，社會科學新的研究方法不斷被采用，成果不斷。比較有影響的有：William Gangi的 《從法院手中拯救憲法》；Mark Tushnet的 《把憲法從法院手里帶走》；See Barry Friedman的《反多數難題的歷史（第一部分）：通往司法至高無上之路》。

（二）爭論的暫時性結局：基本權利說、政治過程論和司法克制主義

從比克爾打開“反多數難題”的潘多拉盒子之后，學者們的爭論從未停止，可謂百家爭鳴，各立其論，自圓其說。歸結起來，對反多數難題的代表性討論大致可以分為三種進路：基本權利說、政治過程論和司法克制主義。

1.基本權利說。無論多么高深的政治哲學，其精髓無非是為了維護至高的善,無論多么精致的政治制度框架，其目標無非是為了維護民眾最基本的權利。“并非9名大法官能夠對抗多數民眾的意志,而是他們身后的體現某種高級法的憲法在規制著世間萬物”。這種高級法觀點雖然在現實中連連受到打擊，但是形而上地為司法審查找到了依據。根據自然法理論，現世的政治文明是對潛在的、支配人類發展的自然規律的模仿和復制，人類所享有的基本權利不是人與人妥協形成的，而是“上天”賦予的。司法審查所造成的反多數局面雖然與人類一直堅守的傳統民主理論有出入，但它另辟蹊徑，直截了當地充當了基本權利的守護神，雖然違背常規過程，但實現了結果正義。

2.政治過程論。雖然良善的政治制度的設立是政治目的得以實現的前提性條件，但是離開對政治過程的控制，政治制度只是一個僵硬的框架。民主是手段，政治是載體，善的生活是目標。政治過程的暢通可以保證善的目標的實現，但卻有可能與民主的形式相悖。司法審查真正得以存在的前提是它對政治目標實現的積極作用，而對民主形式的挑戰則造成了“反多數難題”的局面。美國大法官斯通認為,法院應該尊重民主決策的政治進程，但此原則有三個例外，使嚴格審查具有合法性。第一個例外是該決議違反憲法文本中所載的權利。第二個例外指向決議限制的政治進程，包括那些不自由的投票權，限制結社、和平集會的權利的決議；第三個例外是以多數名義而做出的反對少數的立法，此即多數人的暴政。民主進程的結果經常發生大多數人為贏家的結果，有些議會決議的形成是建立在種族偏見或者議員們交易利益的基礎上的。面對這種情況，法院應該為那些沒有參與政治過程中的少數人發言。

3.司法克制主義。在美國憲法的歷史上，司法克制主義具有悠久的歷史，上面提及的比克爾教授就主張法院應該把克制當成一種美德。進一步追溯司法克制學說的歷史，早在19世紀，賽耶主張建立的違憲審查應該是法院小心翼翼地審查議會，顯然違反了憲法的決議。波斯納說，唯有讓他感覺極度荒謬的立法，他才可能認定違憲。同樣，法蘭克福認為，只有挑戰自己良心的立法決議才可能構成違憲。司法克制主義的主張，試圖緩解司法審查與民主治理之間的緊張關系，但這一學說也面臨著無法回避的問題，法官無法擺脫個人的喜好和厭惡，因此不是完全理性的，即法官在面對合乎其利益的決議時選擇沉默，但反對與其利益相悖的法律是徹底的。因此，若司法克制主義理論在現實中實施，將會遇到許多困難。

三、“反多數難題”與現代民主

（一）民主的思想淵源及其流變

“民主”一詞源自于希臘語“demos”，意為人民。 “民主”意味著在一定的階級范圍內，按照平等和少數服從多數原則來共同管理國家事務的國家制度。在民主體制下，人民是最高權力的真正擁有者。民主是一種保護人類自由的一系列原則和行為方式，是自由的制度化結晶。雖然民主只是一種自由和權利的保護手段，但因為和其他手段相比較而具有的優勢使得民主成為潮流。當今世界，民主最常見的形式是代議制民主，即由全體公民直接或通過他們自由選出的代表行使公權力。

（二）“反多數難題”與民主類型

嚴格地說，人們常說的司法反多數問題是對民主的背離，實質上指的是司法運作特別是司法審查對經典民主 (即多數決意義上的民主)的背離。本文認為，超越多數的單一的民主預設，將問題置于更廣闊的背景下，應是深化認識的前提。具體來說，就是要立足于民主的類型區分 （即直接民主（direct democracy）和間接民主（representative democracy）），仔細辨析“反多數難題”與民主的關系。

1.“反多數難題”與直接民主。在直接民主形式下，公民直接參與國家與社會事務，一般來說，包括在具體事務上的直接民主和國家體制上的直接民主。現代國家中的直選、公投以及通過聽證會等方式直接參與公共事務等，是直接民主的具體表現。最適合直接民主的環境是極為苛刻的，因為直接民主的落實要解決正義與效率的矛盾。柏拉圖在《理想國》中所描繪的最理想國家在現實中基本上是不可能建立的，因為龐大的國家機器非直接民主所能駕控。 “反多數難題”顯然與直接民主的聯系不大，而主要是對代議制民主的沖擊。

2.“反多數難題”與間接民主。對于反多數難題，更精確地說是對間接民主的沖擊。司法審查是非民選的法官對民選的議會和總統的否定，民眾已把管理國家和社會事務的權力讓渡給代議制機構，因此，對代議制機構的否定無疑會造成群眾心理上的不平衡。但民主畢竟只是人類目前發現的一種保障民主的形式，或者說是相比較而言最優的形式，民主制度本身還存有制度漏洞。這種民主理論認為，民主之基礎是多數決，多數決最能符合功利的目的，這樣一來大多數的人口都能滿足現行的政府統治，而缺點是少數派將生活在多數派的統治下，其意志始終無法表達，因此可能出現多數人暴政。

3.司法“反多數難題”的審慎民主意蘊。“不加區別地將‘民主的’一詞當作一個一般性的褒義加以使用的狀況，可以說不無危險”。反過來，把反多數現象看成是對民主的反叛值得商榷。對于可實施的民主概念，政治理論家之間一直有許多不同的理論。依據審慎民主理論，作為公民的法官也有權力行使普通公民的權利，而且其在社會金字塔頂端的地位優勢使得公權無限放大，以至于造成對經典民主理論的沖擊。政治參與、公眾監督本身具有巨大的政治意蘊，因此，根據審慎民主理論，司法審查不但不是一個問題，而且是對民主的有益補充，對民主潛在的威脅也起著防御作用。

通過對民主淵源的追溯，我們知道民主制度雖是人類政治制度探索過程中的智慧結晶，但民主本身不是目標，而是保證自由、實現權利的工具。雖然民主自身具有價值理性，但天才般的先哲們在探索之初看重的是其工具理性。民主也不應該成為限制制度革新的死標準，而應該是制度性保障，是開放的政治框架。民主不應該成為人類政治文明發展的攔路虎，而應該成為人民權利的保護神。

司法民主是讓人民行使司法權，典型形態是公民審判。司法民主的真諦在于讓人民共享法治改革、建設與發展的成果。民主儼然已成為時代符號，仿佛貼上民主標簽的東西就是先進的，反之就是落后、愚昧的，故各行各業都高舉民主的旗號，高唱民主的贊歌。但司法的本質特征決定了“法”是最高的指引，民主的形式并不是司法制度中最耀眼的地方。即使按照民主多數決的典型形態，那又如何界定“多數”的范圍，是全民的多數，還是法律職業階層的多數？“公審公判”和“輿論審判”的進路都是對形式主義的阿諛奉承、點頭哈腰，卻背離了司法民主的真諦。“反多數”進路是對典型民主形態的挑戰，但卻堅持審慎民主所要求的為民不僵硬的觀念，甚至我們連審慎民主理論的標簽都可以不要，讓時間去證明，讓實踐去檢驗。政治文明的進步，需要民眾持開放、寬容的心態。

[1]田雷.認真對待反多數“難題”［J］.博覽群書，2007(4)：76-78.

[2]張千帆.司法審查與民主—矛盾中的共生體？［J］.環球法律評論，2009(1)：58.

[3]（美）本杰明 N.卡多佐.司法過程的性質［M］.蘇力譯，商務印書館.Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics,Bobbs-Merrill,1962.

[4]Jean E.Smith,John,Marshall:Definer of a nation,New York:Henry Holt and Company,Inc.,1996.

[5]Barry Friedman,The Birth of Academic Obsession:The History of the Countermajoritarian Difficulty,112 Yale Law.