民族地區民間法的本質與功能

趙樂

民族政治學中，民族地區法治問題是一大亮點。筆者發現研究這一問題可采用一個新的法學理論角度，即民間法。雖然關于民間法是否為法，國內法學界有一定爭議，但根據本土化即從社會學的廣義角度界定，認為法律不僅指國家法還包括民間通行的規則即民間法。民間法在中國鄉土社會有著深厚的文化根基, 在調節社會關系、維護社會秩序方面起著國家正式法律制度不可替代的作用。本文將圍繞民族地區民間法的本質、功能和價值進行討論。

一、從鄉土中走出的民間法

民間法的概念在法學界仍屬一個開放性的定義。學界公認國內較早研究民間法的是梁治平和蘇力二位學者。梁先生立足于法史研究，認為民間法產生和流行于各種社會組織和社會亞團體，主要指一種文化傳統，它生于民間，出于習慣，并且是由鄉民通過長期生活、勞作、交往和人際沖突中顯現，因而這種文化傳統具有自發性和地方性的特點。民間法表現形式多種多樣，包括人情、禮俗、家法、習慣等。費孝通先生在《鄉土中國》中對鄉土社會也有類似的描述：鄉土社會中的法律是無從發生的，因為鄉土社會是熟人社會，熟悉到不假思索，但鄉土社會并不是單純“無法”的，而是一種“不需規律的，自動的秩序”下的“禮治”社會，維持禮的規范是傳統，“鄉土社會的禮并不是外在權力推行的，而是在教化中養成的個人的敬畏之感”。

“民間法”一詞被首次使用是在蘇力先生的著作《法治及其本土資源》當中，并且在《送法下鄉》、《道路通向城市》等諸多著作中亦有提及。……