新政別在企業“閃”了腰

周斌

今年“兩會”前后，全國出現了“單獨二胎”新政啟動的小高潮。截至目前，至少已有11個省份正式實施“單獨二胎”新政。據估算，放開“單獨二胎”政策，未來將可能每年拉動0.2%的國內生產總值，并在一定程度上改善和緩解“獨生子女”政策帶來的社會問題。既然是事關國計民生的大事，又有政策明文規定，那么在具體執行層面，在勞動關系管理過程中，用人單位又應當注意一些什么問題呢？

要求“不生二胎”合理嗎

“你打算生二胎嗎？”“不，不愿意。”兩個月前，當正在求職的謝小姐聽到面試官這樣發問時，毫不猶豫地做出了回答，其實這個問題她并沒有最后決定。幾輪筆試面試后，主考官對她非常滿意，決定錄用她，并讓她填寫職員信息表。在學歷、工作經歷等方面她都如實填寫，但在是否愿意生二胎一欄卻故意填寫了“否”，因為她實在是太需要這份工作了。在她入職后不久，她發現自己又懷孕了，而她符合“單獨二胎”生育新政，她和丈夫決定再生一個。公司的人事主管聞訊后找她談話，希望她自己主動辭職，否則公司將以她入職時存在欺詐行為為由解除勞動合同。

“單獨二胎”新政啟動后，“再添個寶寶”成了不少已婚職場女性的新選擇，但面對由此帶來的女職工勞保成本的增加，用人單位在員工招聘時也更多了幾分顧慮，是否“生育二胎”成為重要的參考因素。盡管謝小姐有不誠實行為可以指責，但根據《勞動合同法》規定，勞動者如實告知義務的內容通常理解為“與勞動合同履行直接相關的情況”，一般包括勞動者的技能、工作經歷、學歷、健康狀況等，而勞動者的婚姻生育狀況一般被列為個人隱私。如果僅因為勞動者未如實告知婚育情況就解除勞動合同，顯然違背立法本意。

一般來說，用人單位單方解除勞動合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由無非有三種。第

一，以“在試用期間被證明不符合錄用條件”解除。但是錄用條件應當合法，不錄用合法生育二胎的女性本身就不合法。

第二，以“欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效”為由解除。但是欺詐應具備兩個構成要件：（1）故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況；（2）誘使對方當事人做出了錯誤意思表示。可見員工在訂立勞動合同時未如實披露信息并不必然構成欺詐。即只有當勞動者未如實披露并且導致用人單位做出了訂立勞動合同的錯誤意思表示的，才構成欺詐，導致勞動合同無效。謝小姐在求職過程中確有不誠實行為，但是這種行為不應對公司的錄用產生決定性影響。

第三，以“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除。應當說，在用人單位招聘時，為了招用合適的勞動者，有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況。勞動者也應當根據實際情況，客觀真實地告知用人單位。這是《勞動合同法》確定的勞動者在建立勞動關系時必須履行的告知義務。如果勞動者違反告知義務，尤其是簽訂勞動合同時存在欺詐行為的，將導致勞動合同無效，用人單位可以據此提出解除勞動合同。

但是，用人單位的知情權是有限的，不可隨意擴大。上述勞動者如實告知義務的內容通常只限于“與勞動合同履行直接相關的情況”，一般包括勞動者的技能、工作經歷、學歷、健康狀況等，對此勞動者應當如實陳述，否則可能會導致合同無效。如果勞動者在婚育狀態方面隱瞞真實情況，無論動機如何都是不誠信的行為，應予以批評，但該內容的真實性并不會影響勞動合同的有效性。

在現實生活中，一些用人單位為避免因女職工生育可能提高的用工成本，而不愿意錄用女職工，尤其是生育兩孩的女性求職者。這實質上已構成了就業歧視，不為法律所允許。如果用人單位僅因為勞動者未如實告知婚育情況就解除勞動合同，顯然違背立法本意，一般不會得到有關部門支持。

“單獨二胎”女職工產前檢查如何處理

王女士是某塑膠廠的員工，一直表現良好。2014年3月，符合“單獨二胎”政策的王女士決定再為人母。經請示領導，她每個月可進行兩次產前檢查。但月底結算時，廠方卻把其產前檢查時間按病假處理，并扣發了相應工資。王女士認為，國家規定產前檢查算作工作時間，應當支付全薪，便找到人力資源部理論，卻被拒之門外。王女士情緒激動，最后不歡而散。隨后，廠方以王女士“不遵守廠規，大鬧人力資源部”為由，解雇了王女士。王女士丟了工作，百般委屈。她認為自己沒有違反任何廠規，便向仲裁庭申請勞動仲裁，請求裁決廠方支付違法解除勞動關系賠償金。

必須指出的是，生育“單獨二胎”的女職工符合計劃生育規定，應享受《婦保法》、《女職工勞動保護特別規定》等法律法規對女職工的特殊勞動保護。即符合“單獨二胎”政策的女職工，除了晚育假及晚育期間的生育津貼、獨生子女津貼及退休時的一次性獎勵不能享受外，頭胎大部分的福利待遇都可以繼續享受，主要包括：

1.產前檢查。產前檢查是妊娠期對孕婦和胎兒所進行的臨床檢查，是產婦健康生育的必經過程。所以，法律對于產前檢查是進行充分保護的。懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查，所需時間計入勞動時間，單位應當支付其工資。一般產前檢查時間從確診懷孕后開始，懷孕28周前每月一次，懷孕28-36周每兩周一次，最后一個月每周一次。

2.產前工間休息。懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間。哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

3.產假。2012年實施《女職工勞動特別保護規定》（以下簡稱“新規”）以后生育的女職工，可享受98天產假，其中產前可以休假15天，難產的增加產假15天，生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。

4.哺乳期。按照現行勞動法律規定，“哺乳期”是專指女性生產后至嬰兒滿周歲期間，在此期間用人單位按規定對女職工實行特殊保護，如解除終止勞動合同都應符合《勞動合同法》的限制性條款。endprint

5.哺乳時間。哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，每天可有1小時的哺乳時間。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工

生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。用人單位應結合實際情況合理安排女職工的哺乳時間，使女職工有更多的時間在哺乳期當中既能做好本職工作，又能兼顧作為母親的職責。

綜合來看，王女士因產前檢查待遇問題與廠方發生爭執事出有因，雖然其在爭執過程中情緒較為激動，但廠方應為有訴求的勞動者提供機會和溝通渠道。王女士的行為尚不足以構成嚴重違反用人單位規章制度，并且廠方也沒有保障其產前檢查的權利，違反法律規定在先，王女士要求廠方保障其權利合法有據。

“超生”能否解除勞動合同

張某謊稱自己系獨生子女，欺騙計生部門取得“二胎生育證”。后經計生部門調查發現張某不符合二胎生育條件，宣布其所持生育證作廢，并要求張某所在單位做好其思想工作終止妊娠。但張某執意生育二胎，并且脫崗兩個月。其后，該企業以紅頭文件的形式做出《關于對張某嚴重違規違紀進行處理的決定》，并將張某辭退。張某不服，提起勞動人事仲裁，仲裁判定該企業違法解除勞動合同。

2012年之前實施的《女職工勞動保護規定》第四條規定：“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。”但是第十五條規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”實踐中，有個別用人單位直接解除未婚生育、違規生二胎職工的勞動合同，或者在單位規章制度中將此列為嚴重違紀行為，并以此為由解除勞動合同，這種處理方式當時在一些地方還是得到了當地政府有關部門的支持。

但是，2012年實施的“新規”有了一個更顯著的變化，其中刪除了《女職工勞動保護規定》第十五條規定，而且在第五條明確規定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”有人認為，“生育”包括“合法生育”和“違法生育”，不管怎么說，比較一下“新規”的第五條和《女職工勞動保護規定》的第四條，區別還是很明顯的。

所以，現在用人單位直接依據法規解除違法生二胎職工的勞動合同是有一定風險的。至于能否在單位規章制度中將此列為嚴重違紀行為，按嚴重違紀解除違法生育職工的勞動合同，目前在司法實踐中尚存爭議。贊成者認為，《人口與計劃生育法》畢竟賦予用人單位給予紀律處分的權利；反對者認為，《勞動合同法》規定“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。即用人單位建立規章制度的目的之一是保障履行勞動義務。所以用人單位規章制度中的違紀行為實際上只能是違反勞動紀律的行為，而違法生育顯然不屬于這種情況。

由于存在法律風險，在此建議用人單位解除違法生育二胎職工的勞動合同應當謹慎。當然對于違反計劃生育的職工，產假期間用人單位應當批評教育，可以不發工資或發病假工資，違紀職工也不能享受生育保險待遇，并需要依法承擔相應的法律后果，如繳納社會撫養費等。以上勞動爭議案件也提醒廣大用人單位：不要認為女職工生育二胎都是些小問題，這些問題處理不當也可能讓勞動關系管理“閃了腰”。endprint