我國銀行卡風險事件民事責任立法現狀及其完善對策

摘要：本文系統性對國內銀行卡民事糾紛相關法律條文與部門規章進行整理研究，并通過案例分析、學術資料檢索等手段，對銀行卡風險責任分配的相關規定及存在的突出問題進行現實考察，發現當前我國銀行卡民事責任立法存在的突出問題在于：立法層面沒有就銀行卡民事糾紛的賠償機制進行明確規定、部門規章雖有部分規定但立法層級較低且與司法實踐脫節。針對發現的問題，本文從規范銀行卡民事糾紛司法審判實踐、合理分配持卡人與銀行雙方責任兩個方面，提出健全完善銀行卡民事責任分配立法體系的對策建議。

關鍵詞：銀行卡；民事責任；分配機制；歸責機制；舉證責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：Ａ〓文章編號:１００３－９０３１(２０14)06－００49－０5DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2014.06.10

在尚難能以從制度、技術等方面完全消除銀行卡風險隱患時，若從法律層面建立一套公平、完善的風險事件民事責任分配機制，必將有助于提升發卡銀行、收單機構和普通民眾對銀行卡的信任，進而可以促進銀行卡產業的健康發展。反之，如果法律不能有效保護其合法權益，發卡銀行、收單機構和普通民眾將會擔心自身權益得不到保護，進而放棄甚至抵制發行、受理和使用銀行卡，這必然會給銀行卡產業的發展帶來災難性影響。

一、文獻回顧

在美國，《誠實信貸法》及Z條例對貸記卡民事糾紛當事人雙方的責任承擔作了明確規定，《電子資金劃撥法》及E條例對借記卡民事糾紛當事人雙方責任承擔作了明確規定，故在發生銀行卡風險事件民事糾紛時，法院可依據相關條款進行審判；在英國，銀行業協會發布了《銀行業守則》，對銀行卡民事糾紛責任承擔做了規范，雖由銀行業協會而非監管部門發布，但各級法院在司法實踐中一般都會依據《銀行業守則》進行審判。而在我國，由于沒有相關法律明確界定銀行卡民事糾紛中當事人各方的責任承擔方式及比例，導致司法實踐中同案不同判的層出不窮，故在我國研究銀行卡民事責任問題就顯得比美英等國更為迫切。

近年來，隨著我國銀行卡風險形勢日益嚴峻，銀行卡民事責任問題的研究陸續出現。肖祖平（2003）將信用卡民事責任劃分為合同責任和非合同責任兩種，并指出完善的法律責任制度能更有效地保護當事人的合法利益[1]；劉澤華等（2011）對偽卡欺詐民事案件法律關系以及銀行如何承擔民事責任進行了分析，并指出當前法院審理偽卡欺詐民事糾紛案件存在的突出問題在于：歸責原則不明確，舉證責任分配機制不完善等方面[2]；中國人民銀行九江市中心支行課題組（2011）在對銀行卡欺詐表現形式、實質及法律關系分析基礎上，從銀行卡欺詐民事責任的歸責原則及銀行卡欺詐案件中各方當事人承擔的民事責任兩個方面提出了對策建議[3]；鐘志勇（2009）在比較英國、美國銀行卡民事責任司法實踐基礎上，指出我國銀行卡風險承擔規則應建立在有“責任限制”的無過錯責任之上[4]；李娜等（2011）指出：舉證責任的分配應以“誰主張誰舉證”的原則為基礎，兼采事實推定的證據規則，根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定。當事人的實體責任應考量雙方的合同義務履行情況，根據合同的約定和法律的規定來確定[5]。

縱觀已有文獻，對我國銀行卡民事糾紛相關法律法規存在的突出問題及其完善對策進行的研究屈指可數，尤其是對法律法規及部門規章進行系統性梳理并在此基礎上對銀行卡民事糾紛進行研究的文獻更是幾近空白。這一理論研究現狀對銀行卡民事糾紛歸責制度的完善及銀行卡產業的健康發展無疑是極為不利的。文章系統性對國內銀行卡民事糾紛相關法律條文與部門規章進行整理研究，并通過案例分析、學術資料檢索等手段，在前人成果基礎上，對當前我國銀行卡風險責任分配的相關規定及存在問題進行現實考察，并針對發現的問題針對性提出進一步完善我國銀行卡風險事件民事糾紛立法的對策建議，希望對當前銀行卡產業的健康發展有所裨益。

二、我國銀行卡風險事件民事責任相關法律法規存在的問題

（一）立法層面沒有對銀行卡風險事件民事責任分配進行明確規定，導致司法實踐中同案不同判頻頻出現

當前，我國尚沒有專門立法或司法解釋規范銀行卡民事糾紛中當事人雙方的責任，各級法院在司法實踐中，主要依據《民法》、《民法通則》、《侵權責任法》、《民事訴訟法》、《合同法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等條文的相關規定對銀行卡民事糾紛進行審判。雖然廣東高院2012年6月向廣東省各中級人民法院和廣州鐵路運輸中級法院印發《廣東省高級人民法院關于審理偽卡交易民事案件工作座談會紀要》，就舉證責任、格式條款效力等一系列銀行卡民事糾紛中爭議較多的問題做了指導性規定，但僅是以會議紀要的形式發布，法律約束力不強；同時，僅限于廣東地區，對其他地區的司法實踐僅具有參考意義。

當前的銀行卡民事糾紛司法實踐中，各級法院圍繞著歸責機制、舉證責任等問題，適用不同的原則和條文，這就導致同案不同判的情況經常發生。具體表現在：

1.歸責機制不健全導致同案不同判層出不窮

由于當前沒有任何法律條文規定銀行卡民事糾紛究竟適用何種歸責原則，這就導致有些法院在審判實踐中適用過錯責任原則，有些法院在審判實踐中適用嚴格責任原則，有些法院在審判實踐中適用公平責任原則，這必然會導致同案不同判層出不窮。如:一般認為，銀行卡交易必須具備兩個條件，真實的銀行卡和銀行卡密碼。如偽卡盜刷交易按照過錯責任原則，可以認為銀行未能識別偽卡，而持卡人未能保管好自己密碼，即各打五十大板；而如果適用過錯責任原則，則可認為銀行未能履行保管好持卡人銀行卡資金安全的義務，即可判決銀行承擔全部賠償責任；再如：發生偽卡盜刷案件，由于刑事案件尚未審結，無法判斷究竟是持卡人，還是銀行存在過錯情況下，如果按照嚴格責任原則，則可認為銀行未能履行保管持卡人銀行卡資金安全的義務，故而即可判定銀行承擔100%責任；而若適用公平責任原則，則可判定銀行和持卡人各承擔50%責任。

2.舉證責任不明確進一步增加同案不同判概率

銀行卡民事糾紛中，誰負有舉證責任，無疑在司法審判中處于劣勢地位。在當前銀行卡民事糾紛司法實踐中，究竟該由誰承擔舉證責任，不同法院、不同法官有不同標準，這是導致銀行卡民事糾紛同案不同判的一個主要原因。具體表現在:（1）部分法院依據《民事訴訟法》六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的相關規定，依據誰主張、誰舉證的原則，判定舉證責任。在這一舉證模式下，諸多持卡人由于無法提供自己銀行卡被盜刷的證據，故而往往因為舉證不能而敗訴；（2）部分法院認為持卡人與銀行之間存在合同關系，故而依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條的相關規定分配舉證責任。在這一舉證模式下，需由銀行承擔證明自己已經履行合同義務的舉證責任，故而處于舉證責任劣勢的持卡人勝訴概率較大；（3）部分法院依據《民事訴訟法》六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第五條的規定，判決持卡人和銀行雙方均承擔舉證責任；（4）部分法院以銀行為專業金融機構具備舉證優勢為由，適用舉證責任倒置，責令銀行舉證證明持卡人存在出借銀行卡、泄露密碼等過錯行為，及銀行沒有泄露銀行卡信息。

（二）相關部門規章雖有規定，但立法層級較低且與司法實踐脫節

雖然立法層面沒有對銀行卡民事糾紛的責任做出規定，但《銀行卡業務管理辦法》、《電子銀行業務管理辦法》、《電子支付指引（第一號）》、《加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》、《支付結算辦法》（初稿）、《銀行卡條例》（修訂稿）等相關部門規章對持卡人，銀行以及外包服務機構的風險責任做了相關規定，總體上表現為：持卡人無需對借記卡掛失生效后的損失承擔責任、銀行自身原因造成持卡人損失時銀行應承擔相應責任、第三方服務機構責任造成損失應由相關銀行承擔責任。但這些規章、辦法畢竟只是部門規章，法律約束效力不強，很難對銀行卡民事糾紛司法實踐產生實質性影響。

1.持卡人無需對借記卡掛失生效后的損失承擔責任

《銀行卡業務管理辦法》規定:借記卡的掛失手續辦妥后，持卡人不再承擔相應卡賬戶資金變動的責任，司法機關、仲裁機關另有判決的除外；《銀行卡條例（修訂稿）》規定:銀行卡掛失生效后銀行卡被冒用所發生的資金損失，持卡人不承擔責任，但持卡人故意欺詐或串通他人欺詐的除外。銀行卡掛失生效前被冒用所發生的資金損失，由持卡人承擔責任，但發卡機構與持卡人另有約定的除外；《銀行卡條例（修訂稿）》還規定：信用卡持卡人對超過授信額度的透支資金損失不承擔任何責任，但由于滯納金、利息、手續費等導致超過授信額度的情形、經發卡機構和持卡人同意臨時調增額度并在調增額度之內，以及發卡機構和持卡人約定的其他情形除外。

可見，相關部門規章中銀行卡民事責任承擔的總體特征是：一般情況下，發生銀行卡民事糾紛時，持卡人只需對掛失生效前的損失承擔責任，而無需對超過信用額度的透支承擔賠償責任。但《銀行卡條例》尚未正式頒布，正式頒布后會有何種變化，有待進一步觀望。就目前情況來看，就銀行卡掛失的責任承擔，僅有借記卡掛失手續辦妥后的責任不再由持卡人承擔，但也有例外情形，而借記卡掛失前的損失，以及信用卡責任承擔，相關部門規章并未給予明確規定。

2.因銀行自身原因造成持卡人損失時，銀行應承擔相應責任

《電子銀行業務管理辦法》規定：金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。因客戶有意泄露密碼，或者未按照服務協議盡到應盡的安全防范與保密義務造成損失的，金融機構可以依據服務協議的約定免于承擔相應責任，但法律法規另有規定的除外；《電子支付指引（第一號）》規定：因銀行自身系統、內控制度的原因，造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應按約定予以賠償；《銀行卡條例》（修訂稿）規定：由于銀行卡業務經營機構過錯，造成持卡人賬戶資金損失或利息損失的，應先由發卡機構向持卡人承擔賠償責任，再由發卡機構依法追償相關損失。由于他人偽造銀行卡或非因持卡人過錯，造成持卡人資金損失的，應先由發卡機構向持卡人承擔賠償責任，再由發卡機構依法追償相關損失，并規定：由于銀行卡業務經營機構過錯，造成特約商戶資金損失的，應由收單機構向特約商戶承擔賠償責任，再由收單機構依法追償相關損失。

由于《銀行卡條例》（修訂稿）尚未正式發布，故而其中有關銀行卡責任的條文目前僅供參考。就已生效的《電子銀行業務管理辦法》以及《電子支付指引（第一號）》來看，當前相關規章中就銀行卡損失中銀行的責任，主要在于銀行自身原因造成持卡人損失時，銀行需要承擔相應責任，其理論基礎還是過錯責任原則。

3.第三方服務機構責任造成的損失，應由相關銀行承擔

《電子支付指引（第一號）》規定：為銀行提供服務的第三方服務機構的原因，造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應按約定予以賠償，并規定：因第三方服務機構的原因造成客戶損失的，銀行應予賠償，再根據與第三方服務機構的協議進行追償；《電子銀行業務管理辦法》規定：金融機構已經按照有關法律法規和行政規章的要求，盡到了電子銀行風險管理和安全管理的相應職責，但因其他金融機構或者其他金融機構的外包服務商失職等原因，造成客戶損失的，由其他金融機構承擔相應責任，但提供電子銀行服務的金融機構有義務協助其客戶處理有關事宜；《加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》規定：收單機構可以委托外包服務機構為特約商戶提供POS機布放、維修等一項或多項服務，但特約商戶的資金清算責任和風險管理責任由收單機構承擔，并規定：由于外包服務機構的過失，造成發卡機構和持卡人資金損失的，應由收單機構先行賠付，再根據外包協議進行追償。

可見，當前對第三方服務機構就銀行卡民事糾紛中的風險責任承擔，相關規定體現出下述兩個特征：首先，第三方服務機構的責任，應由銀行承擔責任；其次，其他金融機構的外包服務機構責任造成持卡人損失的，由其他金融機構承擔責任；再次，就外包服務機構的資金損失而言，應由收單機構先行墊付。

三、完善我國銀行卡風險事件民事責任立法的對策建議

完善的銀行卡風險責任分配機制，應滿足如下幾個方面條件。首先，盡可能減少甚至消除當前同案不同判的現狀，維護司法權威；其次，實現各方銀行卡民事責任承擔的帕累托最優，以法律的手段促進銀行卡產業的更好發展，進而促進消費拉動經濟增長，推進人民幣支付工具乃至人民幣國際化進程的快速發展；再次，盡可能減少司法實踐與相關部門規章間的不一致性三方面的目標，是需要充分發揮理論和實踐領域集體智慧仔細斟酌和認真研究的。

（一）盡快出臺法律法規或司法解釋，規范銀行卡民事糾紛司法審判實踐，盡可能避免甚至消除同案不同判的情況

同案不同判高發，最主要的負面影響就是嚴重影響法律的權威和持卡人對銀行卡的信任。再加上各種媒體的大肆渲染，使這一問題的負面影響更加嚴重。為有效改善目前這一司法實踐現狀，需盡快出臺銀行卡民事糾紛司法審判的相關法律法規、司法解釋等，就銀行卡民事糾紛歸責機制和舉證責任進行規范，以指導各級法院的銀行卡民事糾紛司法實踐。具體而言，包括以下兩個方面。

1.出臺法律法規或司法解釋規范歸責機制。需克服各方阻力，盡快出臺法律法規或司法解釋，就銀行卡民事糾紛中，何種情況下適用過錯責任原則（包括推定過錯責任原則），何種情況下適用無過錯責任原則，何種情況下適用公平責任原則進行明確規定；

2.出臺法律法規或司法解釋規范舉證責任。需盡快出臺法律法規或司法解釋，就何種情況下由持卡人承擔舉證責任，何種情況下由銀行承擔舉證責任，何種情況下持卡人和銀行雙方均承擔責任進行明確規定。即使目前由于主客觀原因無法對舉證責任進行細化，也應出臺相關法律法規或司法解釋對各級法院審理銀行卡民事糾紛時舉證責任的宏觀方向進行規范，如規定由具有舉證責任優勢的一方承擔舉證責任等。

（二）合理分配持卡人與銀行雙方責任，促進銀行卡產業健康發展

在銀行卡欺詐損失分配中，如果片面強調加重持卡人風險責任，則會導致銀行忽視銀行卡安全技術研發、受理終端巡檢、業務流程完善等方面工作，必將不利于銀行卡產業的健康有序發展；如果片面強調加重銀行風險責任，則會促使持卡人降低安全用卡意識，忽視對銀行卡磁道信息、密碼等賬戶信息的保護，這必將不利于健康用卡環境的塑造，而且會導致風險事件的高發，無辜加重銀行負擔。為此，如何合理分配銀行卡民事糾紛中各方的責任承擔比例，是一項關系到銀行卡產業健康發展的任務。

美國《誠實信貸法》及Z條例規定持卡人對未經授權的信用卡交易責任承擔不超過50美金，《電子資金劃撥法》及E條例對未經授權的電子資金劃撥針對不同情況分別制定了50美金、500美金等的責任承擔限額；英國《銀行業守則》規定，在持卡人的信用卡遺失，或被盜，或有人獲其密碼通知銀行前，對于信用卡被盜用所造成的損失，持卡人最多承擔50英鎊的責任。可見，美國、英國銀行卡民事糾紛司法實踐突出體現保護持卡人利益。但是，英美等國誠信體系經過多年建設，已經比較完善，持卡人道德風險的成本會很高，故而對銀行卡風險責任承擔可以采取責任限制的方式。而在我國，征信體系建設剛剛起步，各方面機制尚不健全，道德風險基本上不會帶來直接的顯性成本，這必然導致我國直接引進英國、美國的銀行卡民事糾紛機制、片面強調銀行責任的話，極易導致道德風險頻發的風險。為此，司法實踐中，需在借鑒英美等國經驗基礎上，結合我國實際，建立中國特色的銀行卡民事糾紛責任分配機制。具體包括下面幾點：

1.過錯責任原則應為銀行卡民事糾紛的基本歸責原則

為督促持卡人提高風險意識，保管好自己的銀行卡及其密碼，培養其良好用卡的習慣。同時，為提高銀行不斷更新銀行卡安全技術，對受理終端進行巡檢的積極性，需依據過錯責任原則，根據風險責任的原因和各方原因的大小合理分配責任承擔比例。

2.過錯責任基礎上，依據持卡人經濟承受能力，合理界定其風險承擔比例

在特殊情況下，雖是持卡人過錯導致銀行卡密碼被偷窺、銀行卡被側錄，但是由于涉案金額非常巨大，有可能持卡人的畢生積蓄被盜刷后蕩然無存，在這種情況下，法院應該酌情考慮持卡人的經濟承受能力，應采用懲罰性的經濟承擔機制，對其疏忽大意的行為進行懲罰，切不可判持卡人承擔100%損失。具體實踐中，可依據損失金額，以及持卡人工作、職務、年齡、學歷等變量，綜合判斷持卡人的責任承擔比例，對其疏忽大意導致密碼和銀行卡磁道信息泄漏采取經濟懲罰即可。

在這一風險責任承擔模式下，極易引發持卡人的道德風險。為此，實踐操作中，需建立起同業共享的黑名單制度，將訛詐銀行的不良持卡人納入黑名單，如有可能，可適時將其納入征信系統，以提高其道德風險的成本。

3.無法確定是誰之過錯時，采取責任限制的責任承擔機制

同樣一筆銀行卡欺詐交易，對銀行或許就是九牛一毛，但對持卡人來說，或許就是終身積蓄。如果責任承擔過重，持卡人就會選擇少用甚至不用銀行卡，這必然會導致銀行卡產業的倒退。為此，當發生偽卡盜刷交易且無法界定是誰之過失時，如第三方入侵導致持卡人損失，需綜合考慮銀行與持卡人雙方各自的風險承擔能力，借鑒英美國家經驗，建立責任限制的風險責任承擔機制。具體而言，當發生銀行卡欺詐交易，但無法界定究竟是持卡人，還是銀行的責任導致損失發生時，持卡人承擔的風險責任不宜超過1000元人民幣，其他的風險責任應由銀行承擔。

通過這樣的安排，一方面，可以督促持卡人、銀行提高銀行卡風險防范意識，進而促進銀行卡產業的健康有序發展，另一方面，又不會導致持卡人承擔責任過重而導致對銀行卡產業不信任等種種社會問題的發生。

四、結束語

由于門檻低等原因，近年銀行卡犯罪在我國呈現井噴式增長，而與之相伴的民事糾紛也是層出不窮。然而，由于立法不完善等諸多原因，同案不同判的情況層出不窮，嚴重影響到法律的權威以及民眾對銀行卡的信任。為促進我國銀行卡產業健康、有序發展，需從規范銀行卡民事糾紛司法審判實踐、合理分配持卡人與銀行雙方責任兩個方面，健全完善銀行卡風險事件責（下轉第81頁）（上接第53頁）任分配體系，建立中國特色銀行卡民事糾紛責任分配機制。■

（責任編輯：于明）

參考文獻：

[1]肖祖平.信用卡民事責任分析[J].上海金融，2003(12):.43-45.

[2] 劉澤華 王志永.銀行卡欺詐案件的民事責任[J].中國金融，2011(11):57-59.

[3]中國人民銀行九江市中心支行課題組.銀行卡欺詐民事責任問題研究[J].武漢金融，2011 (12):36-37.

[4] 鐘志勇.銀行卡責任承擔規則之民法分析[J]. 金融與經濟，2009(4):26-28.

[5]李娜，符銳文等.涉克隆銀行卡(存折)民事索賠案件的審判要點分析——以廣州中院的司法實踐為樣本?[J].法治論壇，2011(3).

收稿日期：２０14－04－27

作者簡介：吳朝平（1985-），男，甘肅臨夏人，現職于中國銀聯風險控制部。