專利侵權損害賠償問題的探索與比較研究

劉筠筠

內容摘要：本文首先分析了專利侵權損害賠償的性質和司法實踐中的適用狀況，隨后就我國與國外專利侵權損害賠償制度進行比較，最后就我國專利侵權損害賠償制度提出完善建議。

關鍵詞：專利侵權損害賠償 探索 比較

專利侵權損害賠償問題的提出

（一）專利侵權損害賠償的性質

在我國學術界，對于專利侵權損害賠償的性質一直都有兩種不同的觀點。補償性侵權損害賠償認為，損害賠償的目的是彌補專利權人因為侵權人的侵權行為而遭受的損失，并通過恢復原狀的方式來實現(xiàn)，而不是為了懲罰侵權人。如果權利人獲得了懲罰性的賠償，那么賠償數額就會超過其所遭受到的實際損失，權利人就會從他人的侵權行為中獲得利益，這是與我國的民法理論以及傳統(tǒng)道德相悖的。懲罰性侵權損害賠償認為，在權利人獲得足額的賠償之外，懲罰性侵權損害賠償能夠有效的對侵權人進行懲罰并且可以威懾潛在的侵權人。在知識經濟時代，侵權人越過知識產權的壁壘進行侵權行為的成本很小，侵權人往往能夠獲得豐厚的利潤。同時，專利權人的實際損失以及侵權人獲得的利潤在司法實踐很難舉證，這使得在具體的案件中，法院判賠的數額通常會低于權利人受到的實際損失。基于以上兩點原因，為了達到彌補專利權人遭受的損失以及遏制侵害專利權行為的目的，應當給予被侵權人比實際損失更多的賠償數額。通說認為損害賠償的性質主要是補償性，同時還具有一定的懲罰性。對于專利權人因被侵權而受到的實際損失予以賠償，體現(xiàn)了對權利人的補償，但在具體的損害賠償計算方法中，有兩點體現(xiàn)了對侵權人的懲罰：第一，以專利許可使用費的倍數來確定賠償的額度。最高人民法院也以司法解釋的形式確定了許可使用費1-3倍這種做法的法律依據。第二，在法定賠償額的范圍內確定賠償數額。筆者認為，理論界對于知識產權侵權損害賠償的性質理解是不準確的，不能夠僅僅憑許可使用費的倍數以及法定賠償額來斷定知識產權侵權損害賠償具有懲罰性。法定賠償額以及許可使用費的倍數是專利法賦予法官的自由裁量權，法官在確定賠償數額時要考慮專利權的市場價值、侵權行為的情節(jié)、侵權產品的利潤等因素，從而最終確定賠償額，所以說法定賠償和許可使用費的倍數也不一定是懲罰性的體現(xiàn)。再者，由于專利的特殊性，其一旦受到侵害往往會產生很大的經濟損失，該損失在多數案件中是遠遠超過許可使用費的，所以說單憑“倍數”這一詞來判斷它的懲罰性是不嚴謹的。

（二）司法實踐中的適用狀況

在司法實務中法官究竟要運用什么方法來確定賠償額，一直都是專利侵權損害賠償的難點。我國《專利法》規(guī)定了權利人的損失、侵權人的非法獲利、許可使用費的合理倍數、法定賠償四種計算方法，賀寧馨博士在《我國專利侵權損害賠償制度有效性的實證研究》一文中，以2005-2010年我國人民法院受理的一、二審專利民事侵權訴訟案件為樣本，共搜集專利侵權專利權人勝訴案件552件。其中適用權利人的實際損失計算賠償額的案件僅為1件，適用侵權人的非法獲利計算賠償額的案件為2件，適用許可使用費的倍數計算賠償額的案件為3件，而適用法定賠償來確定賠償額的案件卻達到了546件，比例高達99%。雖然我國《專利法》將權利人的實際損失放在賠償額計算方法的首要位置，并將法定賠償放在四種計算方式最后，但從上文統(tǒng)計數據可以看出我國的司法實踐中對于法定賠償的依賴非常大，這與我國專利法的立法初衷是不相符的。

我國與國外專利侵權損害賠償的比較

利潤損失：因果關系證明標準。對我國損害賠償方式的統(tǒng)計，可看到法院很少使用利潤損失作為確定賠償額的方式。因為在具體案件中，權利人很難證明損失與侵權行為間的關系，法院對因果關系的證明標準要求很高。在美國，判定因果關系的Panduit規(guī)則最早提出來時，證明全部的四個要素是很困難的。所以在隨后的判例發(fā)展中，法院又引入了市場份額理論，對Panduit規(guī)則做了較為寬松的解釋，從而降低因果關系證明標準，最終減輕權利人的舉證責任。日本的做法與美國類似。

利潤損失中的價格腐蝕。我國的專利法在規(guī)定以專利權人的實際損失來確定賠償額時，只規(guī)定因侵權產品的出現(xiàn)而導致專利產品銷售量的下降，因此銷售量的下降而帶來的利潤損失，把權利人的實際損失與利潤損失等同起來。而美國與英國在確定權利人的利潤損失時都將價格腐蝕的損失包括在其中，雖然具體的計算方式會有所不同，但是都對權利人在受到侵權行為侵害時，為了維護其在市場上的地位，因為對價格進行調整而受到的損失予以肯定。英國在American Braided Wire Co.v.Thomson.一案中確立了價格腐蝕理論，法院計算專利權人所失利潤為：

專利權人實際銷量×（專利權人原本價格-專利權人降價后價格）+侵權人實際銷量×（專利權人原來價格-專利權人成本）

非法獲利。在我國，相較于權利人的實際損失，專利權人更傾向于使用侵權人的非法獲利來確定賠償額，法院也比較認可這種計算方式。這是因為相較于實際損失，法律規(guī)定的舉證責任對侵權人更有利一些。我國在計算非法獲利時沒有采用邊際利潤，但適當的考慮了技術分攤問題。美國國會于1946年的《專利法》中，廢除了非法獲利的計算方法。美國之所以廢除非法獲利的規(guī)定是基于實踐中存在的技術分攤難題。非法獲利在英國的立法史上，經歷了被廢除又被重新寫入的復雜過程。在司法實務中權利人并不傾向于選擇非法獲利來確定賠償額。英國明確規(guī)定不可以用邊際利潤來計算非法獲利，并且一定要考慮技術分攤難題。日本一向以侵權人的非法獲利作為侵權損害賠償的計算方法，并且近幾年，使用邊際利潤法來計算侵權人的非法獲利成為了主流的觀點。

許可使用費。在我國，以許可使用費的倍數來確定專利侵權損害賠償額，必須存在可供參照的已經確定的合理的許可使用費。如果不存在這樣一個許可費，那就無法適用此條規(guī)定。美國、日本、英國等國家的立法中都規(guī)定了以許可使用費的方式來確定侵權損害賠償數額，但各個國家的法律規(guī)定以及在司法實務中的做法不盡相同。美國在適用許可使用費來計算損害賠償額時有固定的許可費、慣例、虛擬協(xié)商法及分析法四種方法。英國法院在確定許可使用費時也考慮了相關的因素，英國并不像美國那樣推崇知識產權評估，所以更多的是采用類比參照許可費的方法來確定賠償額。日本司法上首先采用涉訴專利已經確定的許可費，如果沒有確定的許可費那就參照行業(yè)內的一般標準來確立，并且一定要考慮到個案的差異性。endprint

法定賠償。美國與英國的專利法中都沒有法定賠償的規(guī)定。日本專利法在1999年修法時，將法定賠償寫入專利法中。

我國專利侵權損害賠償制度完善建議

（一）降低利潤損失中因果關系證明標準

在司法實務中，法院之所以以實際損失的方法來判賠的案件寥寥無幾，很重要的原因是，我國法律對權利人利潤損失與侵權行為之間的因果關系證明標準要求過高，這應借鑒美國和日本的做法，降低因果關系的證明標準，以減輕權利人的舉證責任。根據美國和日本的做法，在法院已確認被告的侵權行為存在的情況下，筆者建議應當參照下列因素來證明因果關系：市場上有沒有對專利產品的需求；侵權產品與專利權人的專利產品是否有競爭關系，且市場上是否存在其他不侵權的競爭者；權利人是否能滿足市場上對專利產品的需求。

（二）將價格腐蝕寫入司法解釋

在近幾年的司法審判實務中，法院已逐漸意識到利潤損失計算中的價格腐蝕問題，但在法律上卻沒有任何適用依據。筆者建議，應當將價格腐蝕造成的利潤損失納入到司法解釋中，并且規(guī)范適用價格腐蝕的條件及計算方法，由權利人舉證，法院根據權利人的證據來判定相應的數額。

（三）規(guī)范技術分攤的適用

技術分攤問題在我國的司法實務中逐步得到認可，法院在案件的審判中也會酌情予以考慮，但是法院在適用時卻沒有法律依據。為了順應實踐中的需求，最高法于2009年12月21日通過的《解釋》第十六條中對技術分攤問題提供了法律依據。雖然法律對技術分攤問題的適用給出了依據，但是在適用上卻存在很多問題，法官只是考慮到有這一問題的存在，酌情給予一定比例的賠償，而并不需要當事人的舉證。所以，筆者建議，應當規(guī)范技術分攤的適用，規(guī)定由當事人進行計算與舉證，而不是由法院自行確定，法院根據當事人的舉證來確定相應數額。

（四）許可使用費的確定方式

在我國，許可使用費的倍數這種計算方式的適用范圍較窄。相比較而言，美國日本等國家就比較靈活，我們可以借鑒美國法院在使用這一方法確定許可使用費時要考量的因素。在使用許可使用費的倍數確定賠償額時，可以借鑒美國司法實踐中發(fā)展的已經比較完善的經驗，譬如美國法院在確定專利許可使用費時要考量的十五個要素，我們也可以將影響專利許可使用費的要素明確的列舉出來，以便法官在審理具體案件時考量。

（五）依據專利的不同類型分別確定法定賠償的限額

在我國的專利侵權損害賠償案件中，依照法定賠償進行判賠的案件比重過大，當事人及法院對法定賠償的依賴過重，嚴重阻礙了我國專利侵權損害賠償體系的科學化發(fā)展。我國法定賠償的限額規(guī)定中并未對發(fā)明、實用新型、外觀設計進行區(qū)分，這是不符合不同的專利類型的市場價值規(guī)律的。所以，筆者建議，在運用法定賠償確定專利侵權賠償額時，應當根據專利的類別以及性質而分別確定專利、實用新型、外觀設計的賠償額范圍，而不是不加以區(qū)分的將法定賠償范圍確定為1-100萬。

（六）推廣司法實踐中的創(chuàng)新做法

知識產權評估制度在專利侵權訴訟中具有很重要的地位，權利人委托評估機構來參與訴訟的情況很多，但在法院審判案件時，也會委托專業(yè)評估機構對專利的市場價值進行評估，根據評估出來的市場價值來確定單位時間內專利的市場價值，再根據侵權人實施侵權行為的時間，最終確定損害賠償額。這種計算方法在審判實務中是很具有創(chuàng)造性的。當然在使用方式計算賠償額時，還應當注意，在專利保護期內的各個時間段，它的市場價值是會發(fā)生變化的，因此在計算時要注意區(qū)分不同時間段內專利的市場價值。知識產權損失賠償的計算一直都是困擾著法院的難題，法院在確定賠償額時的自由裁量權太大以及計算方式不科學合理等原因，致使計算出來的賠償結果往往不能真實的反映權利人所受損失。北京市二中院知識產權庭的周曉冰法官根據自己多年對知識產權案件的審理經驗，設定了確定知識產損害賠償數額的“最大程度確定”規(guī)則，在該規(guī)則中，將影響侵害知識產權行為的所有因素進行拆分，由法官引導當事人量化具體因素，或法官依職權主動查明相關因素，應用一定的計算、推導、演繹方法，并通過相對確定的科學的計算公式，“最大程度確定”地計算出侵權損害賠償數額，以使侵權賠償數額的產生更科學、合理、確定、透明。

（七）強化律師和專利評估公司在專利侵權訴訟中的作用

我國專利制度確立的歷史相對短暫，權利人、律師及法官，在合理的利潤損失的計算方法上并無太多的經驗，單獨從事知識產權評估的專業(yè)公司較少。權利人無法就損害賠償進行舉證計算，法院也就無法依據權利人的請求判賠。因此造就了我國司法審判實務中絕大多數的案件是以法定賠償判賠的局面。在美國，專利損害賠償的計算已達到了極為精致的地步。在現(xiàn)代民事訴訟“當事人主導主義”下，只有在當事人提供確實的證據及合理的計算方式時，權利人的訴訟請求才會得到法院的支持，這其中，律師與專業(yè)的評估公司功不可沒。而在我國，律師與評估公司在專利損害賠償中發(fā)揮的作用很小，這是我們的弱項，要解決這一問題需要通過強化知識產權律師的職業(yè)素養(yǎng)、提升專利律師在訴訟中的地位、建立專利損害賠償評估制度等來實現(xiàn)，并非朝夕之事。律師與專業(yè)的評估公司在參與專利侵權損害賠償案件時，應盡到勤勉義務，進行詳實的調查取證，在證據確鑿的基礎上運用會計學、評估學中的計算方法精確計算出侵權損害賠償數額。這樣能為法官判賠提供有力的依據，并能提高審理案件的效率、節(jié)約司法資源。endprint