論不可抗力制度

摘 要：從不可抗力制度起源入手，介紹情勢不可抗力制度在域外產生、發展歷程并介紹現今各家學說，并進一步分析不可抗力制度的主客觀構成要件以及不可抗力情形出現的外在表象。

關鍵詞：不可抗力制度；合同受挫制度；解決機制

一、不可抗力制度的含義

不可抗力（Vismajor，Hohere Gewalt，force maejure）起源于羅馬法，在羅馬法中有最早的規定。隨后被許多國家所繼承，在法國、德國民法中均有所體現，在國際統一私法協會《國際商事合同通則》中也有同樣的表述。在烏爾比安將不可抗力規定為：野獸的行為、無過失發生的死亡、通常不受監視的奴隸的逃亡、掠奪、叛亂、火災、水災、強大的襲擊（盜竊場合并不免責）應該屬于不可抗力事件的范圍。

二、不可抗力制度的發展

英美法系中對與不可抗力的表述為履行落空或不可能履行。英美法系長久堅持的原則是嚴守合同義務的原則，只有合同中約定的免責條款才可以真正意義上的免除違約方所承擔的違約責任。1863年的“Taylorv.Caldwell案”中發展了合同受挫制度，英國上訴法院在1903年的“Krell v.Henry案”確立了合同目的落空免責規則，“合同履行受挫”是指合同履行受挫，是指在合同的有效期間內，發生了某種事件，使合同的履行受到根本性的挫折（frus-trgtion），當事人對該事件的發生沒有過錯，并且該事件的不發生是當初締結合同的基礎，在這種情況下，當事人得以免除繼續履行合同的義務，當事人未取得進出口許可證與配額等情形下，應解除合同。自此，英美法開始了從兩分法向三分法體制的轉變，即要么合同得到履行，要么因違約而未獲履行，要么因合同挫敗而免除責任。

三、不可抗力制度學說

對于不可抗力的構成要件，現有三種學說，主觀說、客觀說、折衷說。主觀說以合同中的違約方是否能夠預見不可抗力的事由和抵御能力為基本標準，在主觀上，當事人已經盡到最大的努力，但還是未能預測到外來的突發事件，也不能阻止該突發事件的發生也不能防止損害結果的發生或減少損害。客觀說是指不可抗力是合同當事人難以預料，發生后憑借當事人的力量難以避免，難以預料的原因是該事件的發生在正常情況下非常少見。客觀說認為不可抗力的構成要件要素有二：①該事件的發生是外來事件，與人為意志無關，無關乎個人的合理注意義務；②改時間相較于平常來講事件發生是或然率低的事件。折衷說采納了主觀說和客觀說的觀點，認為不可抗力的雖然是外來事件，但是合同當事人要有主觀的預測能力，要求當事人難以預料且難以避免并且在客觀上要求該事件相較于普通事件發生概率要極低。故該學說在主客觀上即要求有主觀標準有要求客觀標準，更為科學。主觀說只要求合同當事人在主觀標準上認為時間難以預料，在客觀上沒有適度的把握標準，所以采取該學說的人較少。客觀說由于過分強調不可抗力的客觀性，忽視對主觀因素的考量，在合同法領域容易導致人們對相關客觀事件的預知和合理趨避義務的關注，進而影響到交易的安全和效率。折衷說認為主客觀要素缺一不可，比起主觀說和客觀說來說根據有科學性，故大陸法系的法學家和我國法學家基本上都采取折衷說觀點。我國民法通則也采取了折衷說。

四、不可抗力的主客觀構成要件

不可抗力的構成要件可以分為主觀構成要件和客觀構成要件。主觀要件要求合同當事人對事件發生在盡到合理的注意義務，也難以預料，這一點是對合同但是人有無主觀過錯的直接判定。如果事件的發生基于合理的同等情況同等條件下的第三人判斷，為一般人可以預料到的事件，那么合同當事人如果仍執意認為時間為不可抗力，從而不履行或不完全履行合同約定的義務，那么應認為合同當事人具有過錯，不可抗力不能成為其免除違約損害賠償的免責事由。不可抗力的客觀要件是指事件的發生在客觀上為小概率事件，且事件發生難以避免而且不能克服。當事人的能力不足以避免和克服那些影響合同履行或導致侵權行為發生的自然力和社會力的客觀事實。換言之，事件的發生對于合同當事人來說我能為力。實際上客觀要件也包含了一定的主觀判斷在內，例如時間難以避免且難以克服，這需要結合主觀要件共同進行判斷。

總而言之，主觀要件和客觀要件共同構成了完整的法定免責的不可抗力的內涵和外延，二者缺少一個都會導致不可抗力內涵外延缺失。

五、不可抗力的判斷標準

1.不可抗力的主體判斷標準

預見能力就是指當事人根據事物的發展特點、趨勢所進行預測、推理的一種思維能力，是思維能動性的表現。但在客觀世界中并不是所有的事件，以人類的知識水平都可以成功預見其是否發生，預見能力也因個體差異而又不同。在國際通行做法中，是否能遇見不可抗力事由的發生，一般是通過與合同無關的合理的第三人的預測能力為判斷是否能夠預測的客觀標準。一般來說，如果合同當事人無法預測事件的發生，那么在客觀上它不應當承擔違約責任。但是對于裁判者來說判斷一個合同當事人在主觀上是否能判斷不可抗力事由的發生是非常困難的，所以裁判者需要一個客觀標準來推斷合同當事人的判斷預測能力，所以一般就需要借助具有判斷力且于案件無利害關系的第三人。如果只是以違約方當事人的主觀判斷標準來判斷其預測能力的話，顯然對合同守約方是很不公正的，故，此種做法也是能最大限度額保證合同當事人合法權益的做法。因此，作者認為不可抗力的預見主體應為一般公眾，認知水平為一般合理的大眾水平，且與合同當事人無利害關系，即善意合理的第三人。總而言之，不能預見是指善意第三都無法預見，并不是指個別合同當事人能預測而其他人不能預測。

預見的客體根據內容性質不同大致可以分為兩類：①人類不可能成功預見的客觀事件，例如海嘯、地震、火山爆發、突發的罷工、武裝沖突、戰爭等。②人類不可能成功在準確的時間準確的地點預測到的事件，例如提前預告的臺風海嘯、提前已經預知的局部武裝沖突等。

2.不可抗力的客觀判斷標準

無法避免和無法克服是不可抗力的客觀評判標準。所謂的無法避免和無法克服是指當事人在主觀上無法預測而在不可抗力的事由發生的時候又難以進行規避，并且經過合同當事人嘗試過所有的解決辦法也無法客服該事由繼續履行合同。裁判者最容易把握的就是客觀判斷標準，當然主觀是否無法預測也是通過一定的客觀外在表象進行佐證的。

六、不可抗力的具體表象

一般來說，不可抗力的事由分為兩大類：①自然災害。②社會異常事件自然災害是指自然災害是指給人類生存帶來危害或損害人類生活環境的自然現象，包括干旱、洪澇、臺風、冰雹、暴雪、沙塵暴等氣象災害，火山、地震災害，山體崩塌、滑坡、泥石流等地質災害，風暴潮、海嘯等海洋災害，森林草原火災和重大生物災害等。自然災害是指由于自然異常變化造成的人員傷亡、財產損失、社會失穩、資源破壞等現象或一系列事件。它的形成必須具備兩個條件：一是要有人類破壞自然，導致自然異變作為誘因，二是要有受到損害的人、財產、資源作為承受災害的客體。但是不是所有的自然災害都會是不可抗力的事由，只有那些真實的影響到合同繼續履行或者完全履行的，當事人無法預測且不可以避免和克服的自然災害才是不可抗力的事由。

社會異常事件是指在社會的運行過程中，突發的對于社會或人民財產有重大損害的或然率極低的事件。一般社會異常事件包括罷工，示威游行，重大安全事故案件、武裝沖突、國家獨立、戰爭等。這一類事件中國家獨立戰爭、武裝沖突的發生并不是一蹴而就的，而是需要一段時間醞釀和發酵的，如果合同簽訂之初，戰爭以及武裝對立行為就已經產生，那么在合同簽訂后，該事件不能成為不可抗力的事由，因為在事先對于事件的發生應該可以預測到，正常的第三人的預測能力是可以預測到的。如果在事件發生在合同簽訂之后，且該合同為長期合同，那么該事件為不可抗力的事由，違約方不承擔違約責任。對于罷工、示威游行等事件也要一分為二的考慮對于事前已經在有關機關進行申請的示威游行或者罷工則可預見的，也可避免，則該示威游行、罷工不可作為不可抗力免責事由。而突發的罷工或者示威游行則可以成為不可抗力的事由，因為不可預測不可避免，不可克服。

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作者簡介：

胡明陽（1989～），男，漢族，天津市人，天津商業大學法學院13級民商法碩士研究生，研究方向：物權與債權法理論與實務。