淺析持有型犯罪中“持有”的性質

摘 要：刑法是最嚴厲的法律，其承擔著懲罰犯罪，保障人權的任務，關系著國家、社會、人民的最根本的利益。一旦觸犯刑法，就會承擔最嚴厲的懲罰，所以國家對于刑法的適用是十分謹慎的。持有型犯罪通常涉及到違禁品，特別是一些危險物品，危害是嚴重的，所以必須由刑法對此進行嚴格規(guī)定，做到事前防范與事后彌補周密結合，最大程度的打擊此類犯罪來保障公民合法權益。研究持有型犯罪，主要是從討論持有行為的性質、內涵等問題入手，重點在于持有的性質。

關鍵詞：持有；持有型犯罪；作為；不作為

一、持有型犯罪的演進

持有型犯罪在我國古代便存在，最遠可追溯至秦朝時期“焚書坑儒”的典故。公元前213年，秦始皇下令：“非博士官所職天下有敢藏《詩》、《書》、百家語者，悉諸守，尉燒之……令三十日不燒，黔為城旦……”這個法條在當時被稱為“私藏詩書罪”，也是我國持有型犯罪的發(fā)源地，是根據(jù)史料記載的我國最早明文規(guī)定的持有型犯罪。隨著時間的推移，我國法制逐漸健全，持有型犯罪的規(guī)定也在不斷完善中，其中唐朝時期是最為典型的，如唐代《擅興律》中規(guī)定的私有禁兵器罪、《職制律》中規(guī)定的私藏天文儀器罪、《賦盜律》中規(guī)定的私有襖書罪等等。

追溯我國刑法的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，刑法對于持有型犯罪的規(guī)定隨著時間的推移逐漸深入，無論是內容，還是形式都呈現(xiàn)了從單一向多元方向的發(fā)展。1979年我國正式制定了第一部《刑法》，當中明確規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪，繼而發(fā)展到1997年的《刑法》，采用了分散逐條規(guī)定的方式將持有型犯罪歸納其中，至此，持有型犯罪的立法已經成熟，并且正逐步提高。

二、持有的性質

持有的性質是目前理論學界爭論的主要焦點之一，性質主要是從狀態(tài)還是行為兩方面進行分析，那么持有究竟是行為還是狀態(tài)，對于這個問題的探討，理論學界主要存在狀態(tài)說、狀態(tài)行為說和行為說三種觀點。

1.行為說

刑法領域的行為，也稱為危害行為，指在人的意志或意識支配下實施的危害社會的身體動靜。行為是刑法中很重要的基本概念，是構成犯罪的不可或缺的要件，刑法傳統(tǒng)理論中有“無行為則無犯罪”的原則，至今仍然是刑法理論的核心內容。行為說認為持有是一種行為，就是從這個角度出發(fā)，認為持有是行為人通過自身積極的行為來實現(xiàn)對特定物的控制、支配，典型的如將物品隨身攜帶在身上，或是將其藏匿于隱秘的地方。持有人通過積極的動作來排除他人的干擾，以實現(xiàn)長期的持有行為，所以持有應該是一種行為。

2.狀態(tài)說

狀態(tài)說否認持有是行為，既不可能是作為，也不可能是不作為，反而認為持有其實只是一種狀態(tài)，是行為人保持的將持有物控制在自己的管理范圍內的一種現(xiàn)象，并不是一種行為方式。

3.狀態(tài)行為說

狀態(tài)行為說則是對兩種學說的觀點進行整合，認為持有同時兼有行為和狀態(tài)兩種屬性。因為持有狀態(tài)的存在反映了人對物的控制，這種控制本身同時也是人的主體性的表現(xiàn)。

三、對各個學說的評價

（1）狀態(tài)說認為持有屬于一種狀態(tài)，原因主要在于持有型犯罪大多數(shù)的表現(xiàn)形式是行為人對于特定物保持一種控制狀態(tài)，并沒有身體上的動靜。這種說法存在缺陷有：

第一，堅持狀態(tài)說違背了“無行為則無犯罪”的刑法基礎理論?！八^行為，就是人的意思可以支配的具有社會意義的身體的外部態(tài)度（動靜）。”①沒有行為，何來犯罪之說？這是不成立的，典型的如“思想犯罪”，即行為人只是有想法，但并未著手實施犯罪，此時就不能認定行為人觸犯刑法，否則就很荒唐的限制了個人的思想自由，連想法都要被限制，社會如何正常運轉？狀態(tài)說否定持有是一種行為，堅持認為持有是因為行為人維持了非法的狀態(tài)，這種觀點的確立直接動搖了刑法理論的根基，徹底否定了行為在犯罪體系中的地位，如果堅持這種觀點，那么身處刑法框架中的很多傳統(tǒng)理論都會被推翻，這既不科學也不現(xiàn)實。

此外，持有并非只是保持一種狀態(tài)，如行為人隨身攜帶槍支到處走，這種情況下，行為人的持有行為表現(xiàn)為身體的積極動作，又怎能堅持持有是狀態(tài)呢？

第二，認為持有是一種狀態(tài)，只是單純的考慮了客觀情況，忽略了持有行為人的主觀方面，容易導致客觀歸罪。持有型犯罪的主觀構成要件是故意，如果行為人對持有的物品沒有認識的可能，如受人蒙騙，或接受他人委托管理物品等，就不能單純的只從持有這一事實就歸罪。而堅持持有是狀態(tài)，則意味著只要不考慮行為人的主觀心態(tài)，只要存在持有這一事實即可歸罪，太過片面化，同樣違背了刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則。

（2）狀態(tài)行為說既考慮到了持有內在的屬性，又兼顧表現(xiàn)于外的動靜，這樣看似是更加全面的整合了持有的屬性，但事實上反而會折損持有真正的屬性價值。到底在何種情況下是行為，何種情況下是狀態(tài)，如果既是行為，又是狀態(tài)，該怎樣區(qū)分等問題，未免引起認識混淆。

本文認為，持有是一種行為。行為可以分為動靜兩種，以動態(tài)形式表現(xiàn)出來的持有毋庸置疑屬于行為范疇，而以靜態(tài)形式表現(xiàn)出來的持有究竟是不是行為，這是探討持有是行為還是狀態(tài)最主要的爭論點。事實上，“行為”的含義并不是一概而論的，我們日常生活中所理解的行為只是比較淺層意義上的自然行為，而刑法中的“行為”，并不單單指一般的行為，而是具有刑法評價意義的行為，而此處的靜態(tài)持有行為自然不能用平常的一般行為來評價。雖然此時的持有沒有表現(xiàn)于外部的身體動靜，但是這種持有行為仍然具有社會意義及刑法學上的評價意義。事實上非法保持著對特定物的持有狀態(tài)，本身就是一種行為。

行為方式通常有兩種形式，作為和不作為，那么持有屬于哪種方式呢？作為是危害行為的一種基本方式，表現(xiàn)為以積極的身體活動所實施的刑法禁止實施的危害行為。換句話說，作為其實就是“不應為而為”。不作為，即消極的行為，是指行為人對于刑法規(guī)定的必須履行特定的義務，能夠履行而不履行該義務的行為。

四、持有的行為方式是作為

首先，區(qū)分作為與不作為的關鍵在于判斷行為違反的規(guī)范是哪種規(guī)范，成立作為犯罪的主要是違反了禁止性規(guī)范，而非命令性規(guī)范。對于大多數(shù)的持有型犯罪，刑法只是規(guī)定行為人禁止持有，并沒有像命令性規(guī)范一樣，具體規(guī)定行為人必須怎樣做，不做就是違法，所以如果按照不作為說的觀點，行為人違反了命令性規(guī)范，那么行為人就必須按照刑法的“命令”，將持有狀態(tài)通過特定渠道予以消除，顯然這種觀點在目前的刑法典中并不成立，所以，我們可以認為，持有應該是觸犯了刑法中的禁止條令，而非命令。

其次，動靜并不是區(qū)分作為與不作為的最好的標準，即使行為人的持有行為是靜止的，并沒有表現(xiàn)于外部的動作，也不能想當然的就認為行為人是不作為的。事實上換個角度考慮，行為人通過藏匿、攜帶等方式非法持有，不就是一種保持不法狀態(tài)的積極行為嗎？消極的不上繳違禁品，正是通過積極的藏匿、隱瞞等行為來實現(xiàn)。如果沒有積極的作為，何來實現(xiàn)對特定物的控制與支配？

綜上，本文認為，持有型犯罪中的“持有”的性質是以作為形式表現(xiàn)出來的行為方式。

注釋：

①大谷實，黎宏譯.《刑法總論》.法律出版社，2003年版，第79頁.

參考文獻：

[1]高邵先.《中國刑法史精要》.法律出版社，2001年版.

[2]賈宇.《刑法學（第二版）》.中國政法大學出版社，2011年版.

作者簡介：

時佳琪（1991年），女，漢族，寧夏回族自治區(qū)青銅峽人，現(xiàn)為西北政法大學2014法律碩士研究生。