論刑法的謙抑精神

摘 要：刑法是最為嚴(yán)厲的懲罰措施，其是對(duì)人的自由甚至是生命的剝奪，所以在適用刑法時(shí)一定要注意“度”的問(wèn)題，切記《刑法》的手不可伸得太長(zhǎng)。因此《刑法》的謙抑精神就顯得十分的重要。

關(guān)鍵詞：定罪；量刑；謙抑精神

刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定為較重的制裁方式。

一、刑法謙抑性的內(nèi)容

刑法的謙抑性可分為刑事立法的謙抑性和刑事司法的謙抑性。

刑事立法的謙抑性是指對(duì)一些社會(huì)危害性不大，沒(méi)有必要予以刑事處罰但又被現(xiàn)行法律規(guī)定為犯罪的行為，不再認(rèn)定為犯罪或作除罪化處理。隨著社會(huì)治安狀況的變化，各國(guó)開(kāi)始重新審視刑法介入社會(huì)生活的限度，將一些輕微犯罪、傳統(tǒng)道德犯罪及違警罪予以除罪化處理，以行政處罰代替刑罰。刑法相對(duì)于其他部門(mén)法，刑事立法的范圍必須小于或等于但絕不能大于民商法或行政法等其他部門(mén)法。無(wú)論是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，況且，法律相對(duì)于實(shí)際生活而言，具有滯后性。刑法的出場(chǎng)必須是以其他部門(mén)法效力不及為前提的，刑法是備而不用的。用兵之道乃用刑之道，“上攻伐謀”，“不戰(zhàn)而屈人之兵”。司法實(shí)踐中用刑的最高境界是不用刑即可達(dá)到刑的效果。然而，實(shí)踐中，有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時(shí)觸犯刑法時(shí)，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動(dòng)刑罰。“刑法只能以最重要的社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象”。司法實(shí)踐中務(wù)須明確：當(dāng)其某一行為同時(shí)觸犯兩種輕重不一的部門(mén)法時(shí)，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則，而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時(shí)觸犯的兩種部門(mén)法之中含有刑法規(guī)范時(shí)，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門(mén)法的適用。

刑法謙抑不僅是刑事立法的謙抑，同樣也是刑事司法的謙抑。罪刑法定原則是入罪出罪的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪人行為符合立法定罪的標(biāo)準(zhǔn)，但綜合全案情節(jié)，對(duì)犯罪人不適用刑法也不會(huì)再犯，社會(huì)上其他人也不會(huì)因?yàn)榇巳宋词軕土P而效仿，達(dá)到了特殊預(yù)防及一般預(yù)防的效果，那么又何必要對(duì)犯罪人貼上犯罪的標(biāo)簽。由于自由裁量權(quán)的存在，刑事司法對(duì)于定罪量刑的運(yùn)作仍然有著較大的選擇余地。這一過(guò)程僅僅體現(xiàn)在適用刑法這同一部門(mén)法過(guò)程之中。即可為罪可不為罪時(shí)，不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時(shí)，以非刑罰方法處理；可重刑可輕刑時(shí)，施以輕刑。從刑事被害人的角度來(lái)看，刑法謙抑就是要為犯罪人與刑事被害人通過(guò)更為低廉更為顯著的方式解決彼此之間因犯罪帶來(lái)的侵害提供更為廣闊的空間，為刑事被害人與犯罪人直接進(jìn)行對(duì)話提供新的機(jī)會(huì)。

當(dāng)今世界各國(guó)的輕刑化運(yùn)動(dòng)，其方式主要有以下幾種：第一，在立法方面，直接規(guī)定從輕、減輕或免除刑罰處罰的情節(jié)和緩刑、減刑或假釋等制度。第二，在起訴階段，規(guī)定起訴猶豫制度，賦予檢察機(jī)關(guān)一定的衡量權(quán)。第三，刑罰執(zhí)行的猶豫制度，通過(guò)非刑罰制裁措施對(duì)刑罰的適用范圍進(jìn)行限制，可以在很大程度上避免傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的弊端，有效地控制一定時(shí)期以來(lái)累犯率的明顯上升的現(xiàn)狀。第四，短期自由刑的慎用與替代，根據(jù)我國(guó)立法及實(shí)踐，一般3年以下的自由刑為短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重視：其一，由于其對(duì)罪犯關(guān)押時(shí)間短，使其難以實(shí)現(xiàn)刑罰的教育改造功能。同時(shí)威懾功能有限，難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。其二，由于被適用短期自由刑的人大多為初犯或輕微犯罪，容易改過(guò)自新，然而一旦關(guān)押，就被貼上犯罪分子的標(biāo)簽，自尊心受到傷害，就會(huì)導(dǎo)致其自暴自棄并可能惡化罪犯的人身危險(xiǎn)性。其三，短期自由刑的受刑人過(guò)多地占用了監(jiān)獄設(shè)施，加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，往往將受刑人混雜關(guān)押，易造成交叉感染。

二、謙抑性在中國(guó)刑法修正案中的體現(xiàn)

我國(guó)將懲辦與寬大相結(jié)合的政策貫穿于刑事立法，體現(xiàn)了刑罰的謙抑性。輕刑化是指規(guī)定較輕的刑罰就可以達(dá)到懲治犯罪的目的，如《刑法修正案七》在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中，將“不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的”改為“不能說(shuō)明來(lái)源的”，去掉了“合法”二字，依據(jù)文義，應(yīng)該可以理解為對(duì)犯罪嫌疑人在履行說(shuō)明義務(wù)是所必須達(dá)到的說(shuō)明程度作了重大調(diào)整，亦可看作對(duì)無(wú)罪推定原則一定程度上的回歸，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。同時(shí)體現(xiàn)謙抑性的部分在于，將“本人不能說(shuō)明”修改為“不能說(shuō)明”，去掉了“本人”二字，依據(jù)文義，似乎可以理解為對(duì)犯罪嫌疑人在履行說(shuō)明義務(wù)是可以有其他人如其配偶、秘書(shū)等幫助其說(shuō)明而不僅限于由其本人進(jìn)行說(shuō)明。《刑法修正案八》關(guān)于危險(xiǎn)駕駛犯罪引了學(xué)者的爭(zhēng)議。其爭(zhēng)議較大的是否違背了刑法的謙抑性。貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)》中談到21世紀(jì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)來(lái)臨的時(shí)代。面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，法學(xué)界也提出了法律的機(jī)能應(yīng)該由人權(quán)的保障向著防范風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)、消滅風(fēng)險(xiǎn)的方向轉(zhuǎn)變，尤其是刑法。于是出現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法等等學(xué)術(shù)前沿的問(wèn)題。其實(shí)都和刑法的謙抑性有關(guān)。

我國(guó)目前處于社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，各種社會(huì)矛盾層出不窮，推起根源，即社會(huì)結(jié)構(gòu)的不合理，特別是我國(guó)當(dāng)前的貧富差距越來(lái)越大，引起了眾多的不滿，人都有趨利避害的本能，當(dāng)期對(duì)自己的生存狀態(tài)極度不滿時(shí)，基于生存與尊嚴(yán)的需要，其極有可能郵箱極端，給國(guó)家和社會(huì)帶來(lái)重大的損失，但我們不能以為進(jìn)行打壓，而是要找到一個(gè)合理的渠道來(lái)宣泄不滿，改變現(xiàn)狀，此時(shí)，刑法的謙抑精神就特別重要，它讓刑法具有了一種人文關(guān)懷，而不是冷漠與殘酷，這對(duì)于緩和社會(huì)矛盾，創(chuàng)造和諧社會(huì)有重要作用。

總之，刑法的謙抑精神具有重大的理論價(jià)值。樹(shù)立系統(tǒng)的刑法謙抑精神，無(wú)疑對(duì)刑法理論的發(fā)展會(huì)有所裨益。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊凱.論刑法規(guī)范謙抑原則[J].哈爾濱：北方法學(xué)，2008，03.

作者簡(jiǎn)介：

劉占磊（1990～），男，河南濮陽(yáng)人，貴州民族大學(xué)，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

郭新政（1991～），男，河南泌陽(yáng)人，貴州民族大學(xué)，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

楊燕南（1990～），女，云南昆明人，貴州民族大學(xué)，研究方向：憲法與行政法學(xué)。