淺析勞務派遣退回機制

摘 要：退回制度作為勞務派遣中的重要問題，在理論和實務中長久以來為人們所爭論。《勞動合同法》第六十五條將用工單位可以退回勞動者的情形嚴格限定在勞動者過錯解除以及勞動者非過錯解除幾種情形。《勞務派遣暫行規定》對于可退回的情形雖進行了擴充，但仍未突破勞動合同解除和終止的情形的限制。高標準的退回制度將對勞務派遣的發展產生嚴重桎梏。因此，對于用工單位退回用工的情形應適度放開，從而體現勞務派遣靈活用工的本質。

關鍵詞：勞務派遣；退回制度；國外經驗

《勞動合同法》首次以法律形式規范了勞務派遣用工形式，結束了關于勞務派遣立法的空白。其中不僅明確了派遣單位、用工單位的法定義務，同時也賦予被派遣勞動者相應權利。然而，對于退回制度這一勞務派遣中的核心問題卻并未作出詳細規定。為彌補《勞動合同法》中規定的欠完善，《勞動合同法修正案》、《勞務派遣暫行規定》相繼頒布，對勞務派遣中的相關標準提出了更高的要求，并加重了違法勞務派遣行為的處罰力度。但對于用工單位可退回用工的情形仍未作出進一步的明確，從而導致這一問題在理論界和實務界中仍存在較大爭議，由此所引發的勞動者權益遭受侵害的案件亦時有發生。本文結合現行立法相關規定，通過對勞務派遣退回制度中的現存問題進行深入剖析，試圖提出完善這一制度的對策，促使勞務派遣兼顧靈活和規范。

一、可以退回的法定情形

1.《勞動合同法》中的相關規定

勞務派遣用工的退回事關被派遣勞動者的切身利益以及被派遣勞動者與勞務派遣單位的勞動關系存續狀態。受《勞動合同法》中有關解雇保護設定的高標準的影響，我國法律對于勞務派遣用工的退回亦設定了相當高的標準。《勞動合同法》第六十五條第二款規定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”該款規定將用工單位可以退回被派遣勞動者的情形嚴格規定在勞動者過錯解除以及勞動者非過錯解除幾種情形。從而使得用工單位在使用勞務派遣這一用工形式時承擔著比正式用工更加嚴格的法律責任。

勞務派遣之所以能夠起到促進就業的作用，正是由于其為用工單位提供了一種靈活且相對低成本的用工方式，如果人為將退回的標準提高，則與勞務派遣的本質不符，也會對勞務派遣用工造成一定的限制，實則會損害勞動者的利益。另一方面，由于勞務派遣中特殊的三方關系，用工單位與勞動者之間并不存在勞動關系，如果苛求用工單位退回與用人單位解除勞動合同適用同樣的標準，將有失公平。

2.《勞務派遣暫行規定》中的相關規定

用工單位與被派遣勞動者之間并不存在勞動關系，用工單位選擇勞務派遣的原因亦是降低用工成本，實現靈活用工，如果法律將用工單位退回勞動者與用人單位解除勞動合同適用同樣的條件，勞務派遣的優勢將無法體現。

二、違法退回的法律責任

針對用工單位違法退回勞動者的法律責任，《勞動合同法》規定較為粗略，主要側重于行政處罰。《勞動合同法》第九十二條第二款規定：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”《勞務派遣暫行條例》延續了《勞動合同法》中的規定，對于用工單位違法退回的法律責任并未做出進一步的細化。《勞務派遣暫行規定》第二十四條規定：“用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。”本條規定實際上是否定用工單位與派遣單位“約定退回條件”的做法，將退回條件局限在“法定范圍”之內，從而最大程度限制用工單位的任意退回權，但是任意退回后如何追究責任，《勞動合同法》和《暫行規定》均未做出實質性的突破。這也將會導致任意退回不可避免的存在。[1]

由于三方關系的復雜性以及勞動者相對于用工單位的弱勢地位，當勞動者基于用工單位違法退回主張恢復原崗位或請求違法退回的賠償金時，其主張未必會得到回應。而相比于勞動者較于用工單位的弱勢地位，勞務派遣單位與用工單位之間則是平等的地位，因此，由勞務派遣單位代替勞動者向用工單位主張權利似乎更為可行。鑒于此，可以嘗試將用工單位違法退回用工的法律責任約定在勞務派遣協議中，通過派遣協議將用工單位違法退回勞動者的法律責任進行進一步明確。如此一來，用工單位違法退回用工即違反勞務派遣協議，勞務派遣單位可據此主張用工單位支付違約金，并用以補償用工單位違法退回給勞動者造成的經濟損失。

三、國外勞務派遣退回機制立法經驗

解雇自由和解雇保護是國際上在處理用人單位單方終止勞動關系時普遍適用的兩種理論。解雇自由理論是指，用人單位無需任何理由即可解雇勞動者。解雇保護理論則強調用人單位在行使解雇權時，需滿足一定的條件。解雇保護理論具體又分為限制解雇權濫用說和正當事由說兩種學說。實行雙重雇主的美國主要采用限制解雇權濫用說，實行一重雇主理論的歐洲主要采用正當事由說[2]。由于對解雇保護的限制水平不同，各國形成了對于勞務派遣退回機制的不同態度。

1.雙重雇主理論下的員工退回

美國奉行雇傭自由，因此其對于解雇保護的限制水平較低，選擇了限制解雇權濫用說作為規制用人單位解雇勞動者的標準。限制解雇權濫用是指雇主對勞動者行使解雇權時，必須遵守法律和約定的禁止解雇的條件，限制解雇權濫用并不限制自由原則。[3]在此種規定下，用人單位在解雇勞動者時并不要求提供正當事由，只需遵守法律和約定的條件即可。由此可見，美國對于標準勞動關系的解雇持比較放松的態度。

2.一重雇主理論下的員工退回

依德國的規定，原則上，派遣人在派遣期間內有更換派遣勞工的權利，因為派遣人的義務只是在派遣期間隨時提供一個具有中等品質的適任勞工，以供要派人使用。所以只要不影響到要派人的勞動力的使用，派遣人可以隨時更換派遣勞工。除非當事人之間有特殊約定，否則要派人不得主張派遣人提供特定勞工供其使用，或拒絕派遣人更換派遣勞工。如果派遣員工有不適任的情形，那么要派單位可以隨時請求派遣機構更換其他適任的員工。[4]可見，德國對于勞務派遣員工的退回亦持比較寬松的規制態度。

日本對于派遣勞工的退回亦采取了相對放松的態度。認為，使用派遣勞工的企業與派遣勞工之間并沒有雇傭關系，企業可以依據經營的需要，調整派遣勞工的數量。在不需要派遣勞工時，也完全不需要受到濫權解雇禁止原則的限制，就可以結束使用派遣勞工的權利。[5]

四、完善我國勞務派遣退回機制的幾點建議

勞務派遣用工之所以能夠得到迅速發展，其存在的合理性不容忽視。首先，勞務派遣在促進就業方面具有先天的優勢，因此具有一定的經濟價值。其次，勞務派遣亦存在一定的社會價值。隨著經濟的發展，勞動不再是人們生活的全部，人們往往愿意將更多的時間用于自己的興趣愛好或是家庭生活。勞務派遣則可以滿足人們根據自身情況隨時安排勞動的需求。勞務派遣由于其復雜的三方關系，固然存在一定的損害勞動者權益的風險，但其優勢亦不可被忽視，對于勞務派遣應更加注重規范，而非遏制其發展。

1.降低退回門檻，實現靈活用工

對于用工單位退回條件的高標準要求無異于以“斷后路”的方式遏制勞務派遣的發展。對此，多數學者認為，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，與其他種類的勞動關系相比，勞務派遣勞動關系具有更大的流動性，因此不應該對勞務派遣中的退回和解除機制賦予比標準勞動關系更為嚴格的標準。勞務派遣之所以在我國被大規模濫用，其原因之一就是我國勞動立法對于用人單位設定了過高的用工標準，用人單位希望通過勞務派遣用工的方式緩解過高的用人成本。即便勞務派遣存在勞動者的權益難以保障的弊病，但不可否認，這一用工形式在很大程度上起到了促進就業的作用。倘若對于勞務派遣的退回制度設定過于嚴格的退回條件，將會大大增加用工單位的用工風險，不僅有礙經濟的發展，同時也將大幅度減少勞動者的就業機會，最終損害勞動者的權益。

我國對于勞務派遣中的退回用工應采取相對寬松的態度，具體標準可參照但應適當低于勞動合同解除和終止的條件，以此體現勞務派遣相對于標準用工更加靈活的特點。同時，考慮到我國企業的誠信基礎和社會責任感較為薄弱，以及企業工會維權能力較差等因素，勞務派遣員工的退回亦不宜采取西方國家完全放開的方式，以免造成勞務派遣員工被隨意退回，從而損害勞動者權益。

2.對特殊勞動者的保護

勞務派遣退回機制中另一存有爭議的問題即為特殊勞動者的退回。《勞務派遣暫行規定》第十三條規定：“被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。”《勞動合同法》第四十二條主要針對的是對幾種特殊勞動者的保護，其中存有較大爭議的主要為患病或者非因工負傷，在規定醫療期內的勞動者以及在孕期、產期、哺乳期的女職工。對于這兩類勞動者，《勞務派遣暫行規定》明確規定用工單位需待此種特殊情況消失后方能將勞動者退回勞務派遣單位。此種規定雖較好地保護了勞動者的合法權益，但卻一定程度上增加了用工單位的用工成本，而這與勞務派遣用工靈活、用工成本低的初衷顯然是不相符合的。

現實情況中，用工單位使用勞務派遣工的目的或是彌補企業臨時激增的生產量，或是應對勞動力暫時性的短缺，如果禁止將已經不能提供正常勞動的勞動者退回，將會大大增加用工單位的用工成本，不利于用工單位的生產經營；同時，將此種情形規定為延遲退回的情形，也將造成勞務派遣協議中事先約定的派遣期限與實際履行的派遣期限不符，有悖于民法中的協商一致原則。

對此，應充分兼顧用工單位的經濟利益與勞動者的合法權益，當出現《勞動合同法》第四十二條規定的情形時，可以有條件地允許用工單位退回勞動者。此時，應更多地體現勞務派遣單位與用工單位之間的平等協商，并應充分認識到勞務派遣單位與用工單位之間形成的是一種有償提供勞動力的關系，勞務派遣單位有義務為用工單位提供適任的勞動者，同時也應該合理承擔派遣過程中產生的各項法律責任。因此，建議通過簽訂勞務派遣協議約定此種情況的處理辦法，由勞務派遣單位與用工單位通過約定服務費等方式自由協商確定對于勞動者的安置辦法，當然，此種安置不應違反相關法律法規的規定。

我國現行立法對于勞務派遣的適用范圍、用工比例等方面均作出了嚴格的規定，人為使得適用這一用工方式的入口極為狹窄，如果再將派遣員工的退回條件進行嚴格規定，無疑將會扼殺這一用工形式。有學者就明確提出，勞務派遣不應當被限制甚至禁止，而應在合理引導的基礎上適度發展。我們的法律不應該否定勞務派遣的存在，而應把合理的東西固定下來，把不合理的地方規范起來[6]。綜觀各國立法，對于勞務派遣的態度均為適度規范而非嚴格管制，如果我們繼續對勞務派遣抱以“嚴防死守”的態度，顯然是與國際趨勢背道而馳的。

參考文獻：

[1]洪桂彬.辭舊迎新：洪桂彬律師解讀勞務派遣新規定——《勞務派遣暫行規定》逐條解讀與應對.

[2]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.359.

[3]黃越欽.勞動法新論.北京：中國政法大學出版社，2003.157.

[4]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.361，362.

[5]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.364.

[6]陸佳亮.勞動關系的管治與自治之二——“非標準勞動關系”研討會簡訊[J].探索與爭鳴，2011（5）.

作者簡介：

李盛楠（1989～），女，上海人，華東政法大學社會發展學院2013級社會法學專業碩士研究生，研究方向：勞動法。