保薦人風險分析

摘 要：我國保薦制度在提高上市公司質量，強化投資人信心的同時，也增加了保薦人的責任和風險。保薦人的風險由內外因共同構成，外因來自于外部法律制度對保薦行為的多重規制，內因則指由保薦人及其內部人員的“不端行為”而導致的風險，分析保薦人風險的具體成因并提出相應的風險控制辦法對促進保薦人更好地履行職責具有重大意義。

關鍵詞：保薦制度；風險；控制

一、保薦制度

保薦制度，又稱保薦人制度，是指由具備保薦資格的保薦人負責公開發行和上市證券推薦和輔導，并對所推薦的發行人披露的信息質量和所作承諾進行審慎核查并承擔信用擔保責任，以督導發行人規范運作的制度。[1]保薦制度與倫敦證交所創業板市場的設立相伴而生而生，其第三方主體進行信息披露的方式成功地解決了發行主體與投資人信息不對稱的問題，強化了投資者信心，維護了市場安全。我國《證券法》通過第11條和49條確立了保薦制度的法律地位，明確規定了保薦人職責、資格、管理辦法等，并將其分為發行保薦和上市保薦兩種。

保薦人是指按照法律的有關規定為要上市的企業申請股票上市時承擔相應推薦職責，并為上市企業在上市后一段時間內的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。[2]準此以論，保薦人在股票上市過程中充當著推薦人和擔保人雙重角色，既要為有成長潛力的股票作上市推薦，同時也必須在一定范圍內為所推薦企業的守法運營和相關信息的準確、及時披露進行擔保。保薦人的推薦責任和連帶擔保責任聯合構建了對上市公司股票的持續監督機制，從而促進上市公司自律經營，降低了投資者的風險成本，但也為保薦人帶來了成倍的風險，因此，分析保薦風險的來源并對其進行合法規避與控制才能使保薦人更好地履行職責。

二、保薦風險的來源

保薦風險的形成由內外因相互結合而形成，外因主要指法律制度對保薦行為的規制，內因則指保薦機構及其內部員工由于不遵守公司章程或法律法規的自身行為所引發責任規則適用的風險。

1.外部制度風險

首先，《證券法》和《證券發行上市保薦制度暫行辦法》中存在大量有關保薦違法行為的規定，保薦人可能會因自己的保薦行為承擔民事、行政責任，甚至刑事責任，因此保薦人需承擔多重法律責任的風險。其次，我國保薦人的民事責任以連帶責任為主，[3]2005年修訂的《證券法》第26條及第69條明確規定在證券核準發行不符合法定條件或程序，信息披露資料有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏而導致投資者遭受損失，且保薦人具有過錯的情形下，保薦人應與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。此外，保薦人的外部制度風險還來自于我國保薦制度之“雙保制”的特點，保薦機構和保薦人都要承擔保薦責任，這無異于保薦風險的倍增。最后，保薦風險的大小還取決于整個社會的經濟、政治、文化等外部環境。

2.內部行為風險

內部行為風險是指因保薦人自身行為，而非客觀制度導致的風險，即形成保薦人風險的內因。具體包括：因保薦人與被保薦人或其他中介機構串通、保薦人本身專業素質較差或公司職員失職行為等所導致的信息披露不真實而須承擔連帶民事賠償責任和行政處罰的風險；[4]保薦人不履行或不完全履行保薦協議中的約定義務而須承擔民事責任的風險；因進行內幕交易等市場不當行為而導致民事賠償與行政處罰的風險；保薦人及其內部職員因上述違法行為情節嚴重，構成犯罪時所承擔的刑事責任風險等。

三、風險控制手段

在區分保薦人內部及外部風險的來源基礎上需要有針對性的采取相應措施來降低其風險，故本文以下也將從內外部分別討論保薦風險的控制手段。

1.外部風控手段

外部風險控制手段應將事前預防和事后責任追究相結合。在保薦人未違規時，應充分利用保薦信用監管系統對保薦機構和保薦代表人的執業情況、違法違規或其他不良行為、對其采取的監管措施等進行及時、持續的記錄，并在必要時由證監會予以公布，通過這種信用記錄的方式來促使保薦人自律守法，控制風險。在事后責任追究方面，我國針對不同危害的違規行為采取不同的監管措施，根據保薦機構、保薦代表人、保薦業務負責人違反相關法律法規，未誠實、勤勉地履行相關義務的程度，具體會有證監會將責令其改正，監管談話、重點關注、責令業務學習、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等措施；應給予行政處罰的，依法進行處罰；情節嚴重涉嫌犯罪的，追究其刑事責任。

2.內部風控手段

為了規避上述內部行為風險，保薦機構內部必須建立嚴格規范、系統科學的保薦責任制度，以便識別和控制風險。在公司制度設計方面，首先要建立全面且適用性強的公司價值評估體系。保薦人對被保薦公司的各方面情況作較為全面的了解和預測是推薦公司上市的基礎程序，只有這樣才能正確評估公司的風險、價值；其次要設立嚴格的項目決策程序，明確項目人員、決策人員的權與責并致力于提高保薦人及內部職員的專業化水平和服務質量。[5]在人員構成方面，首先源源不斷地吸引優秀人才，并通過各種激勵制度保持人員穩定是關鍵。由于保薦人承擔的責任重大，延續的時間較長，因此吸引優秀人才、保持人員穩定就顯得尤為重要，這是降低和化解風險的有效手段和重要保證；其次還要保證團隊的良好合作，使其他中介機構要在保薦人的統一安排下，積極配合保薦人的工作，以降低各自的和共同的風險。在規范運作方面，一是要嚴格遵守法律法規即公司章程的規定，盡量避免走灰色地帶和打法律的擦邊球所帶來的風險；二是要嚴把信息披露關，保薦人應及時嚴格地審查核實上市公司的財務數據和其他信息披露資料，確保信息披露的真實性、完整性和準確性，使保薦人的保薦風險、投資者的投資風險、上市公司的融資風險降到最低。

參考文獻：

[1]范健，王建文著.《證券法》[M].法律出版社，2007年3月.第145頁.

[2]葉林.《證券法》[M].中國人民大學出版社，2006年，第179頁.

[3]李國光，賈緯.《證券市場虛假陳述民事賠償制度》[M].法律出版社，2003年.第322頁.

[4]駱祚炎.《證券保薦人制度初探》[J].廣東經濟管理學院學報，2006年2月.

[5]何進.《我國證券市場保薦人制度完善問題》[J].《華東經濟管理》，2005年第10期.

作者簡介：

李琪琳（1993～）女，貴州，四川大學法學院民商法專業碩士研究生，研究方向為商法。