行為保全制度之評析

摘 要：2012年《民事訴訟法》的進步之一是行為保全制度的引入，至此彌補了該制度在我國的缺位。兩大保全制度一同致力于當事人合法權益的保障。但是，這次的修改規定過于模糊，在適用條件、審理程序以及救濟等方面都規定的不夠具體。本文著眼于該制度的評析，以期該制度能更好的發揮作用。

關鍵詞：行為保全；適用條件；建構

行為保全制度源于羅馬，之后在英美法系和大陸法系都有相應的發展。在2012年之前，我國已經有了行為保全制度的雛形，即知識產權訴前行為禁令和海事強制令，只是在2012年才在《民事訴訟法》中正式確立。

一、行為保全的概念和特點

行為保全制度主要指的是，在民事訴訟中，包括訴前和訴中，在因一方當事人的行為或者其他原因可能使最后的判決不容易執行或者使當事人遭受其他損害時，根據另一方當事人的申請，法院裁定其作出一定的行為或者不作出一定的行為的制度。

其主要特點為：

第一、急迫性。啟用行為保全的前提是當事人的合法權益在遭受現時的損害或者即將遭受損害，不立即采取措施，會產生不可估量的后果，而且還有擴大的可能，這種需求很迫切。

第二、便捷性。行為保全的急迫性，在另一個側面反映其要有便捷性，即當事人面臨的損害急需阻卻，對于行為是否保全，法院要適用相對便捷的程序，及時有效的裁定。

第三、依附性。行為保全旨在當事人權益的維護和以后判決的執行，因此，行為保全依從于正在進行的訴訟或者將來可能提起的訴訟，以及生效判決的作出。

二、現行立法對行為保全規定的不足

行為保全異于財產保全，有其自身的存在目的、適用范圍、適用對象及保全措施，但是，立法卻將其與財產的保全綁在一起規定，模糊了二者的界限。

1.行為保全的適用條件不明確

《民事訴訟法》對該制度的規定出現了一些模糊的概念，比如其他原因、其他損害以及難以彌補的損害等。這些表述的含糊不清，使得該制度在實際操作時，對于什么是“其他”和“難以彌補”的標準很難把握。

2.行為保全的審查程序不涉及

《民事訴訟法》沒有規定法院該如何審查是否需要行為保全，即對保全申請以什么方式、按什么標準、對什么內容審查都沒有規定。這就加大了實踐的難度。

3.行為保全的擔保不具體

《民事訴訟法》只是簡單的規定，訴前的行為保全必須要提供擔保，訴中的行為保全可以提供擔保，但是對于擔保數額該如何確定也沒有規定。同時，在行為保全的相對方反提供擔保時，保全能否解除也未規定。

4.行為保全的救濟單一且不清晰

在當事人對行為保全的裁定不服時，法律只規定了一個救濟途徑，即復議，但是對復議的申請時間、復議程序等沒規定。同時規定，申請人因申請錯誤給被申請人造成損失的，應當賠償；但是，被申請人是在同一個訴中提出還是另外的訴中提出，也沒有規定。

三、行為保全的完善建構

基于行為保全對當事人的重要意義，必須在現在的不足之上作出改進，使該制度能更好的幫助當事人。

1.單獨規定行為保全

行為保全畢竟不同于財產保全，其目的是保障執行和減小當事人可能的損害，其范圍不限于給付之訴，其對象是被申請人的行為，其保全手段是責令被申請人積極的作為和消極的不作為。基于行為保全的自身的特性，將其與財產保全分割，作為獨立的特別訴訟程序作出規定，更有利于其發揮作用。

2.厘清適用行為保全的某些規定

首先，行為保全適用的基礎是當事人之間存在民事爭議。無糾紛即沒有保全的必要，所以，對于行為保全首先要確定的是當事人之間確實存在著民事爭議。

其次，對于行為保全的提起，應當規定只有當事人及利害關系人有這個權利。行為保全提出與否，是當事人及利害關系人出于對自己利益的考量，只有當事人有切身的感受。賦予法院提出的權利，不可避免的會有一定的傾向性，不合適。

再者，對于“其他原因”、“其他損害”、“難以彌補”等模糊概念作出細致規定。即不能單純的認為因“行為”引起的就是行為保全，因“其他原因”引起的就是財產保全，二者有交叉之處。對于“其他損害”、“難以彌補”的判斷，要求申請人要提出證據證明，必要時，可以組織討論，以便法官更好的心證和裁量。

3.明確行為保全的審查程序

對于行為保全，法院可以采取書面的或者面對面的方式，對申請的提出主體、申請書的內容、申請人提交的證據、保全的必要性以及擔保的適當與否進行審查，包括形式實質兩個層面。這有助于提高法院行為保全的裁定的正確性。

4.細化行為保全擔保的規定

在行為保全中，行為保全擔保的數額應當與侵害人造成的或者可能造成的損失數額相一致。損失數額確定不了的，由法院根據具體情況，自由裁量判斷，但也要控制在合理范圍內。另外，應當規定，即使被申請人提供反擔保，也不能解除行為保全。這是出于行為保全特殊性的考慮。被申請人提供的反擔保數額無法涵蓋其之后可能給申請人造成的損失。因為，一旦解除行為保全，被申請人可能在更大范圍內給申請人造成更大的損失，這在其提供反擔保時是無法確定的。

5.完善行為保全的救濟

對于復議，應該明確的是，當事人對行為保全的裁定不服時，應當在收到裁定書3日內向作出裁定的法院提出復議申請，法院應當在收到申請之日起三日內審查并作出決定，這樣規定是出于行為保全急迫性的考慮，但是一定要更換復議組織，不能由作出裁定的審判組織復議，防止復議流于形式。同時，可以給予當事人對裁定不服的上訴權，增加其救濟途徑。

對于錯誤申請的損害賠償，應當明確的是，這是被申請人的私益，只能由被申請人提出，其可以自主決定維權方式，是在本訴中一并提出，還是另訴解決，選擇權在于被申請人，法院不能主動在本訴中一并解決。

參考文獻：

[1]黃龍友.《民事訴訟行為保全制度若干問題的探析》.《知識經濟》，2012年第2期.

[2]隋秀娟.《論我國行為保全制度的完善》.《法制與社會》，2012年第1期.

[3]江偉，肖建國.《民事訴訟中的行為保全初探》.《政法論壇》，1994年第3期.

作者簡介：

曹志勤（1989～），女，漢族，山西呂梁人，現為西北政法大學民商法法學院民事訴訟法2013級碩士研究生。