淺析職務侵占罪中的非法占有目的

一、問題之提出

基本案情：公訴機關杭州市蕭山區人民檢察院。被告人陳某某。

杭州市蕭山區人民檢察院以杭蕭檢刑訴[2013]2078號起訴書指控被告人陳某某犯職務侵占罪。

杭州市蕭山區人民檢察院指控：被告人陳某某利用其擔任杭州蕭山某某機械有限公司業務員的便利，在銷售公司產品過程中，將客戶單位義烏市某某貿易商行預付其公司的192000元定金款占為己有，后離開該公司，并將上述贓款用于揮霍。對上述指控，公訴機關當庭提供了證據予以佐證，認為被告人陳某某的行為已構成職務侵占罪，同時認為，被告人陳某某有坦白情節。

被告人陳某某辯稱起訴書指控的192000元中有部分是其的提成以及給客戶單位業務員的回扣，且其認為本案罪名應定為挪用資金罪。被告人陳某某的辯護人提出：①本案應以挪用資金罪定罪處罰；②被告人陳某某具有坦白情節，系初犯、偶犯，且被害單位具有過錯，提請法庭對被告人陳某某從輕處罰。

審判：杭州市蕭山區人民法院對檢方所指控的事實予以認定。法院認為，被告人陳某某在任公司銷售業務員期間，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪。關于被告人陳某某及其辯護人提出本案應按挪用資金罪定罪的辯解和辯護意見，相關證據表明被告人陳某某在收取該192000元定金后未將情況上報，并于次日離開公司，不久后又將該筆錢款用于賭博、吸毒等，其具有非法占有該筆款項的故意，且沒有歸還的意圖，故對該行為應認定為職務侵占，對該辯解及辯護意見不予采納。判決如下：

（一）被告人陳某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年六個月

（二）贓款繼續予以追繳

本案訴、辯雙方對陳某某所觸犯罪名的定性存在爭議，筆者認同法院的判決。法庭對陳某某具有非法占有目的作以闡明，并對被告意見不予采納做出解釋。筆者認為是否具有非法占有目的是本案的一個重要爭議點，如果陳某某被認定具有非法占有目的則不能考慮對其以挪用資金罪論處。由于非法占有目的屬于主觀的構成要素要件，實踐中認定存在難度，故筆者結合案例做本文以期對此問題的解決稍有幫助。

解決這一問題，應該論證以下幾層次的問題：第一層次，何為非法占有目的，非法占有目的是否是職務侵占罪的構成要件要素；第二層次，在實務中對于非法占有目的認定上的存在的困難；第三層次，在實務中認定存在非法占有目的的方法、標準和注意事項；最后，結合案例具體闡述陳某某應以職務侵占罪而非挪用資金罪定罪處罰。

二、非法占有目的應為職務侵占罪的構成要件要素

犯罪目的，是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果，即是以觀念形態預先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結果。[1]刑法中的犯罪目的是對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向，其比意志因素的內容更為復雜、深遠。非法占有目的是侵犯財產罪中常見的一種犯罪目的。

（一）何為非法占有目的

非法占有目的這個概念在刑法理論上存在不同的觀點：第一種觀點認為非法占有目的既具有排除意思又要具有利用意思，即排除權利人，將他人財物作為自己的所有物，并遵從財物的用途，對之進行利用或處分的目的；第二種觀點是排除意思說，即將自己作為財物的所有人進行支配的目的；第三種是利用處分的意思說，即遵從財物的（經濟）用途進行利用的意圖。[2]筆者認同第一種觀點，即非法占有目的應由“排除意思”和“利用意思”構成。

排除意思是引起可罰的法益侵害的意思，排除意思是指排除他人的支配并建立自己的支配的意思。而利用意思也是取得型財產犯罪和毀棄型財產犯罪的重要區別，利用意思是指遵從財物可能具有的用法進行利用或處分的意思。同時應當明確的是利用意思不限于按照財物的經濟價值進行利用也不限于按財物原本的用途進行利用，一般來說，凡事以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可以評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。[3]

（二）非法占有目的應為職務侵占罪的構成要件要素

存在這樣一種觀點，認為刑法第271條并未明文規定職務侵占罪主觀上需要具有非法占有的目的，如果在司法審判中以此為要件有違罪刑法定的原則。筆者不認同這種觀點任何犯罪都是主客觀的統一，主觀目的必以其客觀行為表現出來，職務侵占罪規定“將本單位財物非法占為己有”這一客觀表現，已經說明了職務侵占罪在主觀方面必須具有非法占有的目的，故應將非法占有目的視為不成文的主觀要素，不能因為在法律條款中沒有寫明就認為認定職務侵占罪不需要非法占有的目的。

另外，作為責任要素的犯罪目的一般具有這樣兩種機能：第一，在部分犯罪中區分罪與非罪；第二，在部分犯罪中區分此罪與彼罪。本文所討論的非法占有目的于職務侵占罪而言正是區分罪與非罪的重要標準。結合本案例，陳某某的客觀行為既符合職務侵占罪所規定的“利用職務便利，將本單位財物非法占為己有”也符合挪用資金罪所規定的客觀行為要件，故從客觀方面很難認定陳某某所觸犯的罪名。考察陳某某的主觀方面是否具有非法占有目的則成為區分兩種罪名的關鍵。

（三）非法占有目的的產生時間對職務侵占罪認定的影響

筆者認為非法占有目的應產生于行為人取得對本單位財物能夠經手或能夠占有的職權之后才能認定為職務侵占罪，而不要求產生于實際占有本單位財物之后。一般而言，構成職務侵占罪行為人的非法占有目的產生于實際占有單位財物之后，但并不絕對，因為職務侵占罪中的占有更強調行為人對本單位財物的實際支配力，不一定要求行為人實際持有，只要行為人對本單位財物擁有能夠經手或能夠占有的職權即可。這種職權使得行為人具有與實際占有相等同的地位。

如果行為人尚未取得對本單位的財物能夠經手或能夠占有的職權之前已產生非法占有的目的，基于這種非法占有的目的采用或公開或秘密的手段獲得本單位財物的實際占有或這種職權，進而取得財物所有權，則可根據其行為方式的不同考慮認定為盜竊罪、詐騙罪、合同詐騙罪等。

三、非法占有目的在實踐中存在的認定困難以及建議

（一）非法占有目的在實踐中存在的認定困難

非法占有目的在實踐認定中存在一定的困難，這主要源于主客觀兩方面的困難。主觀上，由于非法占有目的屬于主觀構成要件要素，存在于人的內心世界，不可能像客觀方面的行為一樣易于被人所察覺，除行為人以外的其他人往往難以知曉，只要行為人堅持自己不具有非法占有目的，公訴方也很難拿出確鑿證據明行為人的內心世界。客觀上，對非法占有目的的確認也存在著一定困難。第一，在需要認定非法占有目的的案件中往往采用刑事推定的方法進行判斷，然而立法關于刑事推定的規定并不明確也不全面，只是對集資詐騙罪、貸款詐騙罪等少數主觀上要求具有非法占有目的的罪名以司法解釋的形式作以規定。第二，現今認定非法占有目的多采刑事推定的方法，而我國刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑，要求推定的結果是確定唯一的，這樣的訴訟模式也賦予被告人提出反證加以抗辯的權利。然而我國現有的狀況，大多數公民不具有專業的法律知識，律師的普及率不高，導致被告人的抗辯能力不足，在推定的情況下被告人往往不反駁或做出不合理的反駁。第三，法官的內心確定標準不一，易導致同案不同判的現象。

（二）實踐中認定非法占有目的的幾點建議

1.以刑事推定為主要方法

非法占有目的作為一種主觀心理，往往沒有直接證據來證明，法官也難以判斷。我國現有立法關于非法占有目的的規定，無論是列舉具體情形還是結合個案予以判定實際上都是一種刑事推定的方法。甚至可以這樣說“各國司法實踐中，對于精神現象的認定實質上都是推定”[4]

刑事推定以客觀行為來推定主觀目的，那么應當充分重視推定所運用的基礎事實，要保證基礎事實的真實性；適用推定必須堅持主客觀相一致的原則；適用推定必須堅持綜合考慮與全面分析，使基礎事實與推斷結論之間具有高度蓋然性的聯系；適用推定必須允許和重視被告人的反駁[5]。同時需要注意在刑事推定中不能進行二次推定，即不得以一個推定事實作為基礎結論再次進行推定，如果將一個推定結論再次作為基礎事實，那么很可能導致推定所得的結論與客觀事實相距甚遠。

就職務侵占罪而言，在推定行為人是否具有非法占有目的可以從以下幾個方面入手：第一，行為人對所取得財物的處置。對財物的處置是判斷行為人是否具有非法占有目的的重要客觀標準。一般而言，行為人利用所取得財物進行明顯與其日常消費不符或其經濟能力明顯不能負擔的支出時，可以認為行為人具有非法占有的目的；行為人利用所取得財物進行違法犯罪活動的，可以認定行為人具有非法占有的目的。第二，行為人在實際取得單位財物后是否具有攜款逃跑或隱匿行蹤的行為，取得財物后攜款隱匿的一般可以認定具有非法占有的目的。第三，利用職務便利隱匿、銷毀賬目或利用虛假賬目平賬的。

2.重視認定非法占有目的的配套措施

首先，要從程序上保障被告人的反駁權。無論在學術界還是實務界，對于將被告人的反駁權作為刑事推定的要件之一已基本無異議，但還應著眼于如何在程序上對被告人反駁權予以保護。第一，啟動刑事推定應保持謙抑性，刑事推定只有在具有正當的必要性時才可啟動，如果有必然性的證據能夠證明案件事實或者運用推定沒有比嚴格適用證據證明更可靠的利益存在，則不應該運用推定。[6]在很多案件中，承擔舉證責任的控方很難舉證甚至是根本無法找到直接證據去證明，即使法官依職權也不能取證，那么刑事推定的啟動就是必要的。第二，經刑事推定所認定事實應當告知被告人，同時還應明確告知被告人有反駁的權利以不予反駁可能會產生的不利法律后果。同時，加大法律援助力度，對于因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的被告指定法律援助律師，并且提高法律援助律師的素質和對法律援助工作的責任心，以幫助被告人充分地行使反駁權。

其次，鑒于我國被告方訴訟能力不強的客觀現實，法院可以明確反駁推定事實的幾種方式：一是反駁刑事推定結果的真實性，當然這種反駁方式多適用于對客觀事實的推定，對主觀心態推定的反駁意義不大；二是反駁基礎事實的真實性；三是反駁基礎事實和推定結果之間的關聯性。同時應當對被告人所提出的反駁設定標準，即反駁到何種程度可以推翻原有的刑事推定。筆者認為在被告人提出反駁事由后，如控方或法官不能對該反駁事由提出合理懷疑即可。

四、案例結論

前文筆者從理論上論證了非法占有目的在職務侵占罪認定中的必要性以及認定非法占有目的的方法。結合案例，筆者認為根據被告人陳某某的行為可以推定其具有非法占有目的，應認為職務侵占罪。

首先，根據被告人陳某某占有資金后的行為可以推定其對單位資金具有非法占有的目的。根據經法庭質證的證據可得，陳某某在收取定金后并沒有按照公司規定匯報收取定金的事實，而是于定金打入其個人賬戶后的第二天就不去公司上班，不久手機停機，處于無法聯絡的狀態。陳某某在實際占有定金后，隱瞞已獲得定金的事實并將手機置于停機狀態，導致其公司無法追回這筆定金，其目的顯而易見。根據普通理性人的判斷，作為具有單位業務員身份的陳某某，應當按照單位的相關規定，在收取客戶定金后向其單位進行匯報，然而陳某某未盡到單位員工應盡的義務，將本應上交單位的定金隱匿；與此同時，陳某某在獲取單位資金后采取切斷聯系方式、隱匿行蹤的方式攜帶資金潛逃，這樣的行為可以推定陳某某具有非法占有這筆資金的主觀目的。

另外，根據被告人對所占有的資金的處分也可以認定行為人具有非法占有的目的。陳某某在占有單位資金后，利用這筆資金賭博、吸食毒品、還款，揮霍單位資金。根據一般社會認識，賭博、吸毒屬于較高額的消費，這種消費的支出顯然高于一般工薪階層的收入水平，與作為單位業務員的陳某某的收入明顯不符。同時，賭博和吸毒屬于非法行為，因此也可以認定為陳某某對該筆資金具有非法占有目的且不具有歸還意圖。

當然，在進行刑事推定的時候應當允許被告人進行反駁。被告提出一部分錢是給予客戶的提層，然而被告所在單位的規定業務提成應等到全部貨款到帳后在工資中進行支付，陳某某必然知道這樣的規定，業務員的個人提成應在工資中進行支付，不能私自截留客戶定金來充抵個人的業務提層。而給客戶單位業務員回扣屬于商業賄賂的違法行為，顯然也不能成為被告陳某某的抗辯理由。被告人陳某某關于推定其具有非法占有目的的反駁意見不能成立，因此應認定陳某某在本案中對涉案的192000元資金具有非法占有目的。

結合上文的理論分析和案例分析，應當認定被告人陳某某成立職務侵占罪。

參考文獻：

[1]張明楷.《刑法學》第四版，法律出版社2011年版，第274頁

[2]張明楷.《論財產罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期（總第109期），第72頁

[3]張明楷.《刑法學》第四版，法律出版社2011年版，第848頁

[4]勞東燕.《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期

[5]方彬.《我國刑法中的“非法占有目的”研究》，西南政法大學2008年碩士學位論文，第29頁

[6]趙俊甫.《刑事推定研究》，吉林大學2008年博士學位論文，第202頁