經營者集中法律制度比較研究

摘 要：隨著我國經濟快速發展和經濟全球化的進一步加深，經營者集中的現象越來越多，由于經營者集中而引發的問題也越來越突出。經營者集中與完善我國市場競爭制度、發展規模經濟、國家經濟安全等重大問題都有密切的聯系，因此制定一種科學和合理的經營者集中制度就顯得特別重要。歐美國家的經營者集中制度發展較早，現有已經形成了一套科學有效的體系，研究這些國家的經營者集中法律制度對于完善我國經營者集中制度具有積極意義。

關鍵詞：經營者集中；申報制度；審查標準

一、國內外經營者集中制度的法律規定

（一）國外經營者集中制度的法律規定

1.美國經營者集中的法律規定

反壟斷法下的經營者集中控制制度最早發端于美國，因此美國規制經營者集中的立法與實踐最具代表性。

（1）謝爾曼法。《謝爾曼法》第一條是非常重要的條款，該條規定“任何契約，以托拉斯形式或其它形式的聯合、共謀，用來限制洲際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的，任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款。如果參與人是個人，將處以10萬美元以下罰款，或三年以下監禁。或由法院酌情并用兩種處罰。”[1]

（2）克萊頓法。《克萊頓法》的規制的重點在于企業合并和價格歧視等壟斷行為。該法有效地彌補了《謝爾曼法》規定地過于抽象無法操作的問題。該法第七條規定：“從事商業或從事影響商業活動的任何人，不能直接或間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人，不能占有其他從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產，如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”[2]

2.歐盟經營者集中的法律規定

歐盟的反壟斷法起源于歐洲經濟共同體條約。《歐洲共同體條約》當中對企業合并和兼并作了一定程度的規定，但是由于該條約并不是專門針對經營者集中的，所以也沒有在條約中設立專門的機構來執行有關企業兼并的條款。雖然該條約對企業合并等經營者集中行為作了稍許的規定，但該條約對經營者集中的影響還是非常小的。隨后，隨著經營者集中在歐盟國家的發展，企業合并兼并的行為越來越多，急需制定一個專門對企業合并進行規制的法律，在這種情況下歐盟于1989年制定了《理事會關于企業之間并購控制條例》 賦予歐盟委員會具有處理市場結構的政策權力。之后，為進一步完善經營者集中方面的規制，歐盟相繼制定了大量的法律法規和指南。

（二）我國經營者集中制度的法律規定

1.申報制度

經營者集中的申報制度主要規定在《反壟斷法》的第二十一至二十五條，我國經營者集中申報制度主要有以下幾個特點[3]：

（1）僅采用了營業額標準，排除了市場份額標準。

（2）區別“全球市場”和“境內市場”，分別設置了不同的營業額標準。

（3）對特殊行業領域的營業額計算作了例外規定。

2.審查制度

我國經營者集中的審查制度主要規定在《反壟斷法》的第二十五條、二十六條二十七條當中。其中，第二十七條是對審查內容的規定，第二十五條和二十六條是對審查期限的規定。第二十五條是對初步審查期限的規定，二十六條是對進一步審查期限的規定。

二、國外經營者集中法律制度對我國的啟示

（一）在申報制度方面

從世界各國的反壟斷法律規定來看，衡量申報標準的指標主要包括：資產額、銷售額、市場份額（市場占有率）、營業額、交易額。

其中，市場份額屬于相對標準，其余的屬于絕對標準。從世界各國的立法特別是歐美等反壟斷法比較發達的國家來看，其申報標準多采用絕對標準和相對標準相結合的模式，這樣的作法可以使得經營者集中的申報標準更具靈活性和科學性，我國在這方面值得借鑒。

（二）在審查制度方面

歐美等國家在審查制度方面給我國的啟示有二：一是，在審查制度方面要確立一個明確的實質性標準，這個標準是審查制度的核心和審查制度得以展開的基礎；二是，審查標準應當量化，應當能夠在實踐中易于操作。

從歐盟的審查標準的變遷來看，歐盟初期采用的是MD（市場支配性地位標準），隨后演變為ADP（濫用市場支配地位標準），最后采用了SIEC（嚴重妨礙有效競爭標準），歐盟的標準經歷從“結構主義”到“行為主義”發展的過程，在整個發展的過程中，審查標準逐步科學化和量化。美國在審查標準方面采用的是SLC（實質性減少競爭標準），在具體分析時引入了CRn① 、HHI② 指數等經濟學方法，大大提高了審查標準的精確化程度。

三、我國經營者集中法律制度

（一）我國經營者集中法律制度的不足

在申報制度方面：目前，我國的經營者集中的申報制度存在的主要文件就是操作性不強。經營者集中制度規制的對象是集中行為，而經營者的集中行為是一種非常復雜的經濟行為，其對市場產生的影響也是多方面的，對其的法律規制不可能只停留在抽象性的規范上，必須對法律問題的細節進行明確。雖然《國務院關于經營者集中申報標準的規定》已經將營業額作為判斷相關集中交易是否需要申報的依據，但是關于營業額的具體計算方法尚未作出細化規定。

（二）我國經營者集中制度法律制度的完善

1.申報制度的完善

我國經營者集中的申報制度應當從以下幾個方面進行完善：

（1）申報標準考慮因素的完善。一是豐富申報標準考慮的因素。改單一的經營額標準為多重標準。我國可以參照美國的做法，規定營業額、資產額和銷售額作為申報時考慮的因素，這樣可以更加科學地反映參加集資的經營者的實力。

二是在申報標準的時間因素上，我國只考慮了上一會計年度的經營者的營業額。但是由于企業在現實的經 濟生活中其經營狀況受到多種因素的影響，單一的會計年度根本無法科學地反映企業的真實的經營狀況和經營實力。為此，我國應對適當延長考慮的時間，筆者建議可以考慮上三個連續會計年度的經營額。

三是在申報標準的地域及產業因素上。我國規定的申報標準是一刀切的方式，由于各個領域和產業中經營者的經營規模、市場集中度等存在較大的差異，因此，可能存在這樣一種情況，即雖然沒有達到申報標準規定的經營額，但是但仍有可能產生限制、排除競爭的效果。雖然《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中對金融業等特殊領域進行了靈活性的規定，但是，這種的解決方式仍然顯得不足。

（2）申報標準的量化。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條之規定，可以看出對于經營者集中的申報標準，我國僅僅采用了營業額因素，但是對于營業額具體如何計算并沒有給出明確的規定。為此，我國應對通過相關的指南或修改反壟斷法對營業額計算的方法進行詳細的規定。

2.審查制度的完善

我國經營者集中的審查制度應當從以下幾個方面進行完善：

（1）實體審查標準的完善。我國在經營者集中實體審查標準方面存在的“硬傷”是沒有一個具體明確的實質性標準。歐盟采用的是嚴重妨礙有效競爭標準，美國采用的是“實質性減少競爭”標準。這兩種其實在本質上是趨同的，它們有一個共同的特點，即將經營者集中的審查標準限定在了一個非常明確的范圍之內。經過這些立法技術的處理，使反壟斷控制實體標準的法律指引性大大增強，實體標準本身就能夠明確地向經營者傳遞“并不是所有的集中都會受到反壟斷執法機關禁止”的法律信息[5]。

因此，通過對比各國立法與司法實踐，結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準。這樣將應被禁止的集中行為上升到具有實質性反競爭效果的層面，既能順應國際上被普遍認同的實質減少競爭標準，又符合經營者集中控制的立法目的，也能使《反壟斷法》的操作更具有現實性[6]。

（2）具體審查因素的完善。

①相關市場的界定。在審查經營者集中是否實質性減少競爭之前，需要先把集中后的經營者的反競爭行為置于一個相關的市場的范圍中。從《反壟斷法》上定義，相關市場是指經營者在其從事經營活動時的有效競爭范圍和判定在各個當事人所經營的商品或服務之間是否存在著競爭關系的場所[7]。總的來說，相關市場是限制競爭行為所發生的市場[8]。 包括產品市場和地域市場。所以，“相關市場”的形成往往是展開競爭分析的出發點和前提。 而我國2009年5月24日出臺的國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》也指出，相關市場的合理界定，對控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執法工作，具有重要的作用。通常是對競爭行為進行分析的起點。

相關市場主要包括相關產品市場、相關地域市場和相關時間市場。目前，在相關市場的界定方法當中，比較通行和具有較強操作性、較高精確性的方法是SSINP（假定壟斷者測試）方法。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》中也明確了“假定壟斷者測試”的基本思路。

②市場份額的界定。市場份額是特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。我國在在完善市場份額的計算方面相當考慮一下問題：首先，計算市場份額時，不應將經營者在集中前的市場份額簡單相加作為集中后經營者的市場份額，這會導致過高評價集中后經營者的市場份額，從而對其做出不利的決定；其次，經營者的市場銷售并不總是相對平穩，不同時間可能變動很大，因此必須考慮選取時間對市場份額計算正確性的影響；最后，在短時期內經營者可能具有很大的市場份額，并不意味著可以長期保持這種壟斷力量，例如行業中其他企業的技術革新有可能很快削弱經營者的市場份額，因此必須仔細考察整個相關市場并給與經營者充分地為自己辯護的權利[9]。

③市場集中度的界定。相關市場集中度是指在一個特定的市場和行業中，生產集中在少數幾家經營者手中的程度。目前，在市場份額的計算方面，主要的方法有CRn、HHI指數。我國應當借鑒歐美等國的做法，在計算市場份額和市場集中度時引入CRn以及HHI指數等經濟型的方法，從而提高我國經營者集中實體審查標準的操作性和精確度。

注釋：

①CR：Concentration Ratio ，即企業集中度。

②即赫芬達爾指數（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱 HHI）。HHI 指數是并購當事方在相關市場中每家企業市場份額的平方總和。

參考文獻：

[1][2]各國反壟斷法匯編[M].北京：人民法院出版社，2001

[3]趙在勛.中國反壟斷法中的經營者集中制度研究[D].北京：中國政法大學，2010

[4]羅鳴.經營者集中反壟斷控制的實體標準研究[D].蘇州：蘇州大學，2010

[5]丁茂中，論我國經營者集中控制標準的立法不足[J].北方法學，2008（3）

[6]史建三，錢詩宇，以國際視野看我國經營者集中的實質審查標準[J].中大管理研究2009 （4）

[7]王為農.企業集中規制基本法理：美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究[M]，北京：法律出版社，2001

[8]王曉嘩.競爭法[M]，北京：社會科學文獻出版社，2007

[9]曹虹，論反壟法中相關市場的界定[J].現代管理科學（博士論壇），2007（11）

作者簡介：

馬曉鵬（1988～），男，河北邯鄲人，中南財經政法大學經濟法專業2012級碩士研究生。