“惡法”命題探析

摘 要：“惡法”命題作為法哲學(xué)史上探討的永恒話題，其不僅關(guān)系到法學(xué)體系的架構(gòu)，而且關(guān)系到整個(gè)法治理論的發(fā)展進(jìn)程。就“惡法”命題本身而言，其主要是指“惡法非法”與“惡法亦法”兩個(gè)相互對(duì)立的小命題。而僅從上述兩個(gè)小命題的語(yǔ)言形式來(lái)看，二者具有不可調(diào)和的形式矛盾；然而，當(dāng)我們從不同的法律觀對(duì)其進(jìn)行研究時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)二者在形式上存在邏輯對(duì)立的同時(shí)，還存在著理論內(nèi)容與功能上的內(nèi)在統(tǒng)一。由此，本文擬從法本體論的角度，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對(duì)二者進(jìn)行內(nèi)在的結(jié)構(gòu)，從而揭示二者在法與道德上的聯(lián)系與區(qū)別。

關(guān)鍵詞：惡法；道德命題；分離命題

一、引論

法，按照馬克思主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，是建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的社會(huì)上層建筑，對(duì)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著促進(jìn)作用。就法的產(chǎn)生來(lái)看，最早可以追溯到兩千多年前的西方自然法觀，有著源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史。而就當(dāng)前各國(guó)學(xué)者對(duì)法概念的界定上，至今都還沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，形成法學(xué)理論上的差異。其中，就法概念的爭(zhēng)議而言，國(guó)內(nèi)外學(xué)者圍繞法與道德是否具有本質(zhì)上的必然聯(lián)系，形成了兩種截然相對(duì)的觀點(diǎn)，即自然法學(xué)派與分析法學(xué)派。前者亦稱非法律實(shí)證主義法學(xué)派，是以法內(nèi)容的正確性為首要定義因素形成的“自然法學(xué)”成為非實(shí)證主義的典型，其主張“惡法非法”，成為整個(gè)法學(xué)派的主流思想，主要代表人物有亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁等。相對(duì)而言，分析法學(xué)派，亦稱法律實(shí)證主義，是伴隨著19世紀(jì)中葉以來(lái)哲學(xué)界“除魅”運(yùn)動(dòng)的興起而產(chǎn)生的①；其在定義法的概念時(shí)，認(rèn)為法與道德是截然分離，法的概念要素不應(yīng)當(dāng)包括道德因素，在實(shí)然與應(yīng)然之間不存在概念上的必然聯(lián)系。其中基于權(quán)威性制定為首要定義因素形成的“分析主義法學(xué)”成為法律實(shí)證主義的典型，主張“惡法亦法”，主要代表人物有休謨、奧斯丁、哈特等。由此，以“惡法亦法”與“惡法非法”形成的“惡法”命題則成為了“自然法學(xué)派”和“分析主義法學(xué)派”的主要焦點(diǎn)，也是二者內(nèi)在的核心所在。在兩種南轅北轍的主張下，我們可以看到其是否真的造就現(xiàn)實(shí)生活中的截然分離呢？二者是否存在的內(nèi)在的統(tǒng)一性與一致性呢？其有待在下文的“惡法”命題解構(gòu)中予以進(jìn)一步揭示，從而理清“惡法”命題的關(guān)系。

二、“惡法”命題之爭(zhēng)的內(nèi)在解構(gòu)

在對(duì)“法律是什么”的問(wèn)題上，自然法學(xué)派在古代世界觀的支配下，從道德與價(jià)值兩方面去回答了該問(wèn)題，形成了西方法律思想史上占據(jù)主導(dǎo)地位的“道德命題”。②其主張法律與道德之間存在必然的聯(lián)系，認(rèn)為法律是道德最為基本的反應(yīng)。而隨著近代法律實(shí)證主義的興起，在排斥“形而上學(xué)”思想的引導(dǎo)下，否定了自然法學(xué)派從道德與價(jià)值來(lái)解釋法律，提出我們應(yīng)從社會(huì)事實(shí)等方面來(lái)解釋。法律實(shí)證主義則以“分離命題”來(lái)斬?cái)嗔朔膳c道德之間的“必然聯(lián)系”，又以“社會(huì)事實(shí)問(wèn)題”來(lái)重構(gòu)實(shí)證主義的法律觀。③具體而言，分離問(wèn)題是說(shuō)法律是法律，道德是道德，法律與道德是不重合的；“社會(huì)事實(shí)問(wèn)題”在此主要是說(shuō)什么是法律，什么不是法律，這是一個(gè)社會(huì)事實(shí)問(wèn)題，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法律本身體系的構(gòu)建。④由此，我們可以看到：對(duì)于自然法學(xué)派來(lái)說(shuō)，法與道德的關(guān)系是其核心；而對(duì)于分析法學(xué)派來(lái)說(shuō)，法與社會(huì)事實(shí)的關(guān)系是其核心。將二者具體到法與道德的關(guān)系上，“自然法學(xué)派”的“道德問(wèn)題”表現(xiàn)為“惡法非法”；“社會(huì)分析法學(xué)派”的“分離問(wèn)題”表現(xiàn)為“惡法亦法”，二者成為當(dāng)今法學(xué)界的兩大主流觀點(diǎn)。

“惡法亦法”、“惡法非法”，如此簡(jiǎn)單的八個(gè)字基本詮釋了當(dāng)前法學(xué)界流派的關(guān)鍵之爭(zhēng)。簡(jiǎn)單文字表達(dá)的背后，我們應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行內(nèi)在的細(xì)化與區(qū)分從而促進(jìn)我們對(duì)其的理解。首先，我們應(yīng)該看到“惡法”中“法”是否具有特別指代性，具體是指某部特別法，還是指一整套法律體系，其有待結(jié)合具體的法律對(duì)象來(lái)進(jìn)行分析。前述對(duì)法數(shù)量上的考察有利于明確法的效力與實(shí)效，也是法律實(shí)證主義量化研究的結(jié)果，從而促進(jìn)對(duì)惡法命題的判斷。其次，對(duì)“惡法”的“惡”字該作何解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的相關(guān)注解，“惡”專指“壞”的意思，也可以是“不好”或“壞的行為”。但在此處，“惡”字是否應(yīng)該就是我們所說(shuō)的“壞”還應(yīng)根據(jù)具體情況而定，因?yàn)椤皭骸痹诮M成“惡法”之后，其本身便為一個(gè)規(guī)范性的詞語(yǔ)，其依賴于主體對(duì)惡法性質(zhì)的判斷，具有主觀性。因而，我們不能說(shuō)像《大明律》這類封建法典因?yàn)樘幱诜饨〞r(shí)代，就一定是“惡法”，要結(jié)合具體的實(shí)際進(jìn)行分析與考察。最后，從法定義的爭(zhēng)議來(lái)說(shuō)，我們可以看到“惡法非法”縮小了法律的范圍，即只有“善”法才能稱之為“法律”；相對(duì)而言，“惡法亦法”則是從廣義的層面進(jìn)行探討，其不僅包括了“善法”，還包括了“惡法”，這就在一定程度上將法的范圍擴(kuò)大，從而促進(jìn)法律制度的完善。

由此，就上述對(duì)“惡法”命題的分析來(lái)看，“惡法亦法”與“惡法非法”作為形式上分離的嗎命題具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，即二者在相互區(qū)別的基礎(chǔ)上并非決然對(duì)立，彼此之間具有一定的共通性，如實(shí)證法學(xué)派對(duì)“社會(huì)事實(shí)命題”的尊崇。

三、“惡法”命題的分離

“惡法非法”與“惡法亦法”兩個(gè)命題不僅在基本問(wèn)題上具有共通性，而且在理論目的上也具有共通性。理論目的共通性主要表現(xiàn)為兩方面：一是法律的權(quán)威性，二是法律的道德批判可能性，即“惡法非法”與“惡法亦法”在謀求對(duì)法律權(quán)威性的樹(shù)立同時(shí)，尋求與社會(huì)基本道德的對(duì)立或統(tǒng)一。

對(duì)于上述問(wèn)題，“惡法非法”以“道德命題”來(lái)解決，即只要是法律，那么都應(yīng)該符合道德要求，具有道德正當(dāng)性，再以法律的道德正當(dāng)性來(lái)突出其權(quán)威性。由此，在自然法學(xué)派眼中，“惡法非法”既滿足了道德要求，又滿足了權(quán)威性要求；但其忽略了法律權(quán)威性也有強(qiáng)制性的一面，即法律的權(quán)威性可能不會(huì)來(lái)自于道德的正當(dāng)性，而是來(lái)自于法律本身的強(qiáng)制性。相對(duì)而言，“惡法亦法”則是將道德與法律分開(kāi)，將道德的正當(dāng)性排除在法律的界定之外，正如奧斯丁所說(shuō)“法的存在是一個(gè)問(wèn)題，法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題”。⑤而法的權(quán)威性則是通過(guò)社會(huì)事實(shí)問(wèn)題來(lái)得以實(shí)現(xiàn)，即我們?cè)谧鹬胤纱嬖诘幕A(chǔ)上，排除法的道德性，從社會(huì)事實(shí)的角度去考慮法的權(quán)威性。例如，就《唐律》而言，其處于中國(guó)封建社會(huì)鼎盛時(shí)期的法律，其本身便是一種社會(huì)存在；我們?cè)诓豢紤]其道德正當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)該從《唐律》所處的社會(huì)時(shí)代去考慮其權(quán)威性，以當(dāng)時(shí)的社會(huì)事實(shí)來(lái)考慮其權(quán)威性。

由此，兩“惡法”命題在法律的道德批判可能性與法律權(quán)威性上因基本立場(chǎng)的不同而彼此相差，從法的本體上說(shuō)，“社會(huì)分析法學(xué)派”更符合理論邏輯。首先，“惡法非法”將法的道德批判可能性與法的權(quán)威性這兩個(gè)矛盾項(xiàng)同時(shí)抓住，企圖借著道德正當(dāng)性的轉(zhuǎn)移來(lái)樹(shù)立法的權(quán)威性，這種理想主義的想法不符合客觀事實(shí)，實(shí)際情況難以實(shí)現(xiàn)。其次，“惡法非法”的言下之意是“凡法皆為善法”，這就賦予了其最高權(quán)威性，也即凡是法律我們就必須無(wú)條件的服從與執(zhí)行，不能對(duì)其進(jìn)行批判，其與我們現(xiàn)實(shí)生活中的現(xiàn)狀相矛盾，不具有合理性。最后，“惡法非法”命題理論目的可能性是建立在道德正當(dāng)性的基礎(chǔ)之上，而道德正當(dāng)性作為一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)，很難形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而且其沒(méi)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法進(jìn)行科學(xué)測(cè)定，導(dǎo)致其在實(shí)踐中難以操作，存在自身正當(dāng)性與合理性的懷疑。

四、“惡法”命題的統(tǒng)一

“惡法亦法”與“惡法非法”在一定程度上是相互區(qū)別、相互排斥的；但從另一方面來(lái)說(shuō)，二者又具有相互統(tǒng)一、相互補(bǔ)充的一面。具體表現(xiàn)為以下兩面：首先，從法律本身所具有的屬性來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)該是確定的，也即法律應(yīng)該具有可預(yù)期性、可操作性與確定性，相反，法律則是滯后的、不確定的與封閉的；法律應(yīng)該是靈活的，也即適應(yīng)性與開(kāi)放性，相反則是隨意性和不可期待性。

結(jié)合“惡法”命題的兩個(gè)主題，我們可以發(fā)現(xiàn)“惡法非法”從道德的角度出發(fā)，更傾向于法的靈活性實(shí)現(xiàn)，即主體主觀意志的公正判斷能夠很好的規(guī)避現(xiàn)實(shí)所遇到的各種困境，從而使其滿足當(dāng)事人主體意志的需要；但該種情形之下，我們可看到其容易使法律陷入不確定性與隨意性的問(wèn)題之中，違背傳統(tǒng)意義上對(duì)法確定性的追求。相對(duì)而言，“惡法亦法”在主張實(shí)證主義的同時(shí)，有助于法的安定性、確定性的實(shí)現(xiàn)，即不管該法本身是否具有道德正當(dāng)性，我們都應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行尊崇，從而實(shí)現(xiàn)保證法作為裁判依據(jù)的正確裁判；然而，過(guò)分追求確定性的我們，容易導(dǎo)致法在適用過(guò)程中出現(xiàn)僵硬性與不可期待性，從而導(dǎo)致法不能很好的滿足現(xiàn)實(shí)生活中的各種需求，違背法本身追求的正當(dāng)性。由此，上述兩個(gè)“惡法”命題在形式對(duì)立的情形下，有著對(duì)法正當(dāng)性的共同追求，只是在追求過(guò)程中所遭遇的情形不同。其次，在法的批判性與保守性上，“惡法非法”具有典型的批判性，其認(rèn)為只要是壞的法律都不應(yīng)該納入到法律的定義范圍中，其最終得到“法是善法”的結(jié)論。而“惡法亦法”在經(jīng)過(guò)推論過(guò)后，我們可以看到“有的法是惡法”、“有的法是善法”這樣的結(jié)論，其并不排斥惡法的存在，而是對(duì)其進(jìn)行尊崇。由此，前者由批判到保守，后者由保守到批判，“惡法非法”與“惡法亦法”是兩個(gè)互相補(bǔ)充的命題，具有在一定程度上的統(tǒng)一性與互補(bǔ)性。

五、結(jié)論

從上文的分析可以看出，“惡法非法”與“惡法亦法”作為兩個(gè)相互排斥的法律命題，分別代表了當(dāng)今自然法學(xué)派與分析主義法學(xué)派的核心，二者在相互區(qū)別的同時(shí)，具有一定的共同與互補(bǔ)。“道德”作為關(guān)系二者的橋梁，在與法律的關(guān)系上主要表現(xiàn)為靜態(tài)關(guān)系。對(duì)于兩命題爭(zhēng)論的焦點(diǎn)：惡法是不是法，這并非問(wèn)題的所在。真正問(wèn)題是：出現(xiàn)真正的“惡法”，我們是否應(yīng)該去執(zhí)行？是否應(yīng)該遵循？在“惡法非法”中直接將“惡法”排除在考慮的范圍之外：相對(duì)而言，“惡法亦法”則將其考慮在法的定義范圍之內(nèi)。由此，后者的理論與實(shí)踐效果將比前者更加合理與可行化。同時(shí)，在法與道德這種靜態(tài)的法哲學(xué)理論中，“惡法”命題關(guān)注的是立法問(wèn)題，對(duì)于執(zhí)法與守法問(wèn)題關(guān)注較少。所以，在今后的研究中，我們應(yīng)該加強(qiáng)“惡法”命題守法問(wèn)題研究，特別是動(dòng)態(tài)性質(zhì)的“分析主義法學(xué)”，即“惡法亦法”。

注釋：

①諾貝特·赫斯特，袁志杰（譯）.法律實(shí)證主義辯護(hù)[J].比較法研究，2009，（02）

②劉楊.道德、法律、守法義務(wù)之間的系統(tǒng)性理論[J].法學(xué)研究，2010，（02）.4

③拉茲，朱峰澤（譯）.法律的權(quán)威—法律與道德論文集[M].上海，法律出版社，2005（34）

④劉楊.道德、法律、守法義務(wù)之間的系統(tǒng)性理論[J].法學(xué)研究，2010，（02）.4

⑤奧斯丁，劉星（譯）.法理學(xué)的范圍[M].北京，中國(guó)法制出版社，2002，（208）

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].上海.法律出版社，2007

[2]博登海默.法律哲學(xué)與法律方法[M].北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004

[3]葛洪義.法理學(xué)[M].北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012

[4]朱景文.法理學(xué)[M].北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012

[5]舒國(guó)瀅.法理學(xué)階梯[M].北京.清華大學(xué)出版社，2012（09）

[6]韓躍廣.“惡法非法”與“惡法亦法”的理論評(píng)析[D].中共中央黨校，2009