現(xiàn)代契約法的再生

摘 要：20世紀以來，隨著社會經濟的發(fā)展，權利本位思想轉向國家本位思想轉變，體現(xiàn)在民法契約理論就表現(xiàn)為對實質正義的追求，保護義務正是這一時期契約理論變化的一個實例。本文從保護義務的功能和理論依據入手，分析契約理論的變革與發(fā)展，并在此基礎上對我國契約法理論中的一些問題提出看法。

關鍵詞：傳統(tǒng)契約法；現(xiàn)代契約法；保護義務

一、保護義務的功能與理論依據

“保護義務，亦稱照顧義務或照料義務，是指契約當事人一方，于契約履行過程中負有的顧及契約相對人人身、財產等法益不受侵害之義務。”①當事人由于合同進入一種特別結合關系后，一方當事人的人身及財產利益便處于對方控制或接觸的范圍，很容易受到侵害。只有在確保自已的合法權益安全恙時，當事人才會締結合同。因此，契約是基于依賴而產生的，在契約締結時或成立后，當事人就要對此種依賴關系負責，承擔保護義務。所以，債務人在契約履行的過程中，除了要負擔給付義務之外，與給付內容無關的債權人合法的人身和財產等法益也要給予保護。世界上很多法律都對契約中產行的各種保護義務予以明文規(guī)定，比如德國民法典第618條規(guī)定了勞動合同中，勞動權利人的保護措施義務；第701條規(guī)定了旅店住宿合同中店主應負有的保護責任；我國臺灣民法典中第432條規(guī)定了租賃合同中，承租人的注意保護義務；第483條規(guī)定了雇用合同中，雇傭用人的保護義務；我國《合同法》對此也有相關規(guī)定，如合同法第301條規(guī)定了運輸合同中，承運人在運輸過程中應負有的保護義務。

（一）保護義務的功能

“保護義務之目的，系為相對當事人之固有利益之保護”。②固有利益包括財產方面和人身方面的法益。眾所周知，法律的目標是追求公平、正義，具體到契約，就是在最大程度上實現(xiàn)合同當事人的合法權益。雖然保護義務與合同中的給付義務關系不大，但是它對合同當事人的權益能否獲得完美實現(xiàn)產生不可忽略的影響。

1.調節(jié)利益功能

隨著社會的發(fā)展，人們之間的私法行為越來越多的披上了公法的色彩。由于日常中交易關系紛繁復雜，每個參與者的經濟、文化與社會地位各不相同，有優(yōu)勢地位的當事人一方可能為了過分追求私利，設法減輕自己義務，使對方利益難以圓滿實現(xiàn)。鑒于此，在當事人履行合同義務過程中，法律有必要確立防范性措施，對弱勢群體予以保護。當事人保護義務其最大的特點是以社會利益為本位，以強制性義務平衡當事人與當事人、社會之間的利益關系。比如商店做為具有優(yōu)勢地位的市場主體，其主人必須對其交易場所的安全性給予照顧保持，以防使顧客在該場所進行交易時，因為場所的狀態(tài)設施不良而受到人身或財產等固有利益的損害，從而使顧客的法益得到保護并順利實現(xiàn)，以此來平衡交易關系中二者的不同利益。

2.保護交易安全功能

“合同法的整個規(guī)則都是為維護交易安全設計的”③，其中保護義務對于交易安全的維護起著特別重要的作用。保護義務的核心在于安全信賴原則，它構成人們信賴交易具有安全性的基礎。隨著合同締結過程之利益與信賴與日俱進，從債之關系締約準備商談、接洽直到給付完全履行，每一個階段中不斷滋生出來的各種接觸中均應盡安全注意義務。該義務及標準源于法定，違反該法定義務即應承擔民事責任。“銀河賓館案”④的判例即是一個例證。住宿合同一經成立，無論賓館是否向旅客出具口頭的或者書面的安全保證或承諾，該義務都隨之產生并客觀存在。賓館應切實采取有效的安全防范措施，認真履行最謹慎之注意義務。

（二）保護義務的理論基礎

保護義務的確立反映了誠實信用原則的價值。誠實信用原則是民法領域中的“帝王原則”其主要內容即在于平衡當事人之間以及當事人與社會之間的利益它，使道德價值在法律上具體化，要求當事人在市場活動中，恪守諾言，講求信用，以善意的心態(tài)和方式行事，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下來追求自己的利益。由于我國社會深受儒家思想影響，傳統(tǒng)的誠實信用觀歷史悠久，源遠流長。我國現(xiàn)代合同法誠實信用原則的確立，始于1986年《中華人民共和國民法通則》第4條關于“民事活動應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定。1999年《中華人民共和國合同法》又予以進一步明確，第6條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”目前我國社會正處于從計劃經濟向市場經濟轉型的階段。在這個過程中，傳統(tǒng)的行政管理模式已經遠遠不能適應市場經濟發(fā)展的需要，而新的適應社會主義市場經濟的管理模式還在探索中，因此整個社會的經濟秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，破壞社會信用的問題極為嚴重。⑤因此，在我國目前的情況下，強調誠信原則的適用是很有其必要性的。在合同的履行過程中，合同雙方當事人在行使權利的時候要本著誠實信用的原則來進行，不得濫用權利來損害對方的合法利益，而且要以適當的方式在適當的時間和地點來履行自己的合同義務，這就要求合同的義務方不僅要履行雙方約定的義務，還要履行在合同中沒有約定但是根據誠實信用原則可以推定合同的義務人所應具有的約定義務以外的一些合同義務，比如合同的保護義務。

二、保護義務與現(xiàn)代契約理論的再生

保護義務是對傳統(tǒng)契約理論的突破，對現(xiàn)代契約理論的證明。現(xiàn)代契約法是傳統(tǒng)契約法的變革和完善，是特定時代社會發(fā)展的必然要求。近代民法的物質基礎是19世紀的社會經濟生活，而現(xiàn)代民法的物質基礎是20世紀的社會經濟生活。總的看來，19世紀是資本主義市場經濟平穩(wěn)發(fā)展的世紀。

由于社會經濟的巨大變化，傳統(tǒng)契約法賴以存在的平等性、和互換性基礎發(fā)生變化。因此，為了適應新的社會形勢，“民法展開了現(xiàn)代歷史化歷程，其理念是從追求形式正義轉而為追求實質正義，其價值取向從法之安定性轉為社會妥當性，立法上就有了具體人格的出現(xiàn)、對財產所有權的限制、對私法自治的限制以及民事關系中的社會責任等現(xiàn)象”⑥。其中將保護義務納入法律體系就是民法現(xiàn)代化在契約發(fā)展中一個具體表現(xiàn)，保護義務突破傳統(tǒng)契約理論，追求實質正義而非形式正義，體現(xiàn)社會本位而非權利本位，保障相對自由而非絕對自由的，也其實就是現(xiàn)代契約法發(fā)展的核心要求。

（一）保護義務對傳統(tǒng)契約正義的超越

社會正義有形式正義與實質正義之分，傳統(tǒng)民法以形式正義為價值目標，平等性和互換性為基礎。“國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權利義務關系。他們所訂立的契約被視為具有相當于法律的效力，不僅作為他們行使權利和履行義務的基準，而且作為法院裁判的基準。這就是所謂的私法自治和契約自由原則。”⑦而保護義務適應時代的要求，拋棄了近代形式正義，追求實質正義。在20世紀的社會經濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在，保護義務突破了傳統(tǒng)契約的形式正義，要求當事人雙方基于誠實信用原則，合理并恰當的享有權利，并履行義務，除了要履行約定的義務外，還要履行基于依賴關系而產生的保護義務，以此來保護合同的切實完美實現(xiàn)。

（二）保護義務對傳統(tǒng)契約義務的擴充

傳統(tǒng)契約理論中，合同當事人雙方在法律規(guī)定與合同約定之外幾乎不負任何義務。無契約便無義務，無義務便無責任。當事人以合同約定的義務為限，且在合同關系發(fā)生之義務已確定。如果無合同約定，則該事項對當事人不產生任何約束力。一旦發(fā)生糾紛，那么法院也應以合同為依據來確認當事人的權利義務。然而保護義務與之不盡相同，它并以當事的約定為必然，當事人一方基于依賴而達成契約，另一方當事人就應該對此依賴負責，保護一方當事人的人身及財產利益不受侵犯，包括合同的締結過程及履行過程。以誠實信用原則為基礎的合同保護義務，極大的擴充了債務人的合同義務，債務人除了要履行約定的義務之外，還要履行約定之外的保護義務，這是現(xiàn)代經濟社會發(fā)展的必然要求，也是實質正義精神的切實體現(xiàn)。

（三）保護義務對傳統(tǒng)契約自由的限制

近代民法思想堅持形式正義的理念，只須當事人達成合意，即可成立契約，法律的任務就是確保契約的實現(xiàn)，至于合意是基于何種前提，內容是否合于公平妥當，均非所問。按照私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益。而二十世紀出現(xiàn)的保護義務卻是對此種契約絕對自由的限制。為了保障契約的順利進行，也為了保護當事人的合法權益，在某些場合，當事人一方必須履行保護義務，即使是約定負責也無效，如“勞工合同中的傷亡概不負責條款”，勞動合同達成后，勞動權利人必須提供相關的保護措施，除非由于勞動義務者惡意所為，權利人必須對此負責，而不適用概不負責的霸王條款，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會對于人權的保障。

三、我國現(xiàn)代契約法中保護主義之完善

我國原單行合同法規(guī)均囿于傳統(tǒng)契約理論，以當事人約定的內容來確定合同義務的具體范圍。新頒布的《中華人民共和國合同法》打破傳統(tǒng)格局，大膽吸收借鑒國內外立法和學理的成功經驗和最新成果，對合同義務的確定作了重大突破，增加了合同中債務人的保護義務。如60條2款規(guī)定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。92條規(guī)定合同的權利義務終止后，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。另外對于保護義務，《合同法》第156條、第247條、第265條、第301條、第 416條也作了規(guī)定。將保護義務納入合同法體系，具有劃時代的意義，它成為現(xiàn)代合同法的標志之一，表明國家對絕對契約自由原則的限制，是私法公法化的表現(xiàn)。近代民法建立于民事主體地位平等性的理性認知基礎之上，對民事主體僅作抽象的規(guī)定，無能力強弱之分、地位高下之別，因而民事活動由民事主體以個人意志為之，國家基本不作任何強行干預，可以說，契約自由原則指導下的近代合同法是嚴格的私法。但是，保護義務打破了舊有的規(guī)則，合同并非僅以當事人意思而確立，而且要由國家法律調整合同關系使之更加公平，妥當，體現(xiàn)實質正義。總之將保護義務法定化是我國合同法進步、合理的表現(xiàn)。

由于保護義務在理論與實踐中還存在一些有爭議的問題，下面將對保護義務的某些具體問題展開分析：

（一）保護義務與安全保障義務

在我國民法體系中，由于侵權責任法中明確規(guī)定了安全保障義務。如第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議于通過的《中華人民共和國侵權責任法》第37條規(guī)定：“ 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”此外第38條、39條、40條也對此作了相關規(guī)定。基于此，合同當事人違反保護義務，承擔合同法上的義務的同時，也可能違反《侵權責任法》，構成侵權責任與違約責任的競合。對此有學者就認為，侵權責任法中的安全保障義務與合同法中的保護義務，具有同樣的性質，且內容本質無差異，對于契約當中一方當事人的人身、財產安全等合法利益的保障，侵權責任法已經做了詳盡的規(guī)定，無須再由合同法來保護。那么，在契約法上承認獨立的保護義務是否真有必要，為此將展開論證。

合同法中的保護義務具有對于純財產利益保護的價值。因為侵害合同一方當事人的純財產利益而對其給予合同法上的保護，其正當性一般都不會受到置疑，因為合同基于依賴關系而產生，如果一方當事人未盡保護義務而使另一方當事人遭受財產利益的損失，于任何情況，當事人都應承擔合同法上的責任。而對于侵權責任法中的安全保障義務來說，一般予以保護的都為人身損害，而很少涉及財產。

（二）保護義務的空間范圍

保護義務是相對人之間基于信賴關系，而產生的合同義務，然而有學者將第三人也納入統(tǒng)一保護關系。德國民法典第328條對此進行了規(guī)定，特定合同一經成立，不但在合同當事人之間發(fā)生權益關系，同時債務人對于與債權人有特殊關系的第三人，負有注意、保護的附隨義務，債務人違反此項義務，就該特定范圍內的人所受的損害，亦應適用合同法原則，負賠償責任。為什么要將第三人的保護納入合同法調整范圍，而不任其由侵權行為法保護呢？“侵權行為法所保護的是一般人之間的關系，而不是特定人之間的特別關系，幫其保護被害人之規(guī)定，誠不若契約法嚴密”⑧，在一定范圍內采用對契約中的第三人予以保護，適當擴大合同責任，是符合現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢的。從合同的安全性價值來看。該義務的存在，使得債務人對債權人的保護范圍擴大至與債權人相關的周圍，這無疑能更好地實現(xiàn)債權人的期待利益。另外，合同中附保護第三人的義務的存在，使得義務人侵害第三人財產或人身權益的某一行為，可能構成違約責任和侵權責任的競合，使受害人可依法選擇更有利的一種方式來主張損害賠償，從而使損失得到最為充分的補救，大大提高交易的安全性。

（三）保護義務的時間范圍

如前所述，保護義務是為相對人固有的人身、財產利益服務的。為了促成合同的順利圓滿進行，當事人一方必須盡到保護義務，否則將承擔合同責任。契約當事人因為契約的締結而產生一種信賴關系，在合同締結的過程中，當事人基于信賴關系可以要求彼此互不分害對方的法益，在合同成立后，依賴關系更為加強，當事人的保護義務也就更加重要。因此，即使是契約無效或被撤銷，當事人之間的信賴關系仍然是同締結前一樣存在的，保護義務義務不受影響。

注釋：

①侯國躍主編.《契約附隨義務研究》，法律出版社2007年版，第236頁

②Palandt＼Heinrichs，Burgerlichs Gesetzbuch（Komment），58.Auflage，1999，§242 Rn.35.轉于侯國躍主編.《契約附隨義務研究》，法律出版社2007年版，第238頁

③王利明，崔建遠.《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學出版社2000年版，第68頁

④1998年8月23下午王翰入住上海銀河賓館1911客房。當日下午4時左右，王翰被罪犯仝瑞寶殺害于客房內。仝瑞寶還搶走了王翰人民幣23，000余元，港幣20元及價值7，140元的歐米茄手表一塊。上海銀河賓館系涉外星級賓館，有規(guī)范的管理制度和安全監(jiān)控措施。仝瑞寶在上海銀河賓館內電梯上下七次，賓館未對仝瑞寶進行訪客登記，亦未注意其形跡。法院判決上海銀河賓館承擔違約責任

⑤王利明.《關于誠信的法學思考》，《中國民法學精粹》2003年卷，機械工業(yè)出版社2004年版，第101頁

⑥梁慧星.《民法學說判例與立法研究》，國家行政學院出版社1999年版，第77頁

⑦前引⑹梁慧星文

⑧王澤鑒.《契約關系對第三人之保護效力》，王澤鑒《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第49頁

參考文獻：

[1]黃名述，張玉敏主編.《羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究》，中國檢察出版社2006年版，第128-165頁

[2]〔日〕我妻榮主編.《民法講義V1債權各論》上卷，徐慧譯，中國法制出版社 2008年7月版，第5-38頁

[3]姚聲明主編.《誠信原則與附隨義務研究》，元照出版社2003年版，第77-80頁

[4]傅靜坤主編.《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第59頁

[5]江平等.《論合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》，《政法論壇》1999年第1期

[6]內田貴主編.《契約的再生》，載梁慧星主編.《為權利而斗爭》，第175-193頁