淺析我國壟斷協議豁免制度

【文章摘要】

壟斷協議豁免制度是反壟斷法上一項重要的制度，本文介紹了壟斷協議豁免制度的基礎理論，在界定了壟斷協議、豁免等概念的基礎上，筆者認為壟斷協議豁免與反壟斷法的適用除外是兩個不同的概念。壟斷協議豁免制度產生的最主要的依據就是允許壟斷所帶來的積極影響大于限制競爭所產生的消極影響。本文通過梳理發達國家的壟斷協議豁免制度發展概況，進而分析我國壟斷協議豁免制度的不足，并試圖通過分析國外的發展經驗為我國的壟斷協議豁免制度提供借鑒。

【關鍵詞】

壟斷協議；豁免制度；競爭政策

1 壟斷協議豁免制度的理論依據

1.1 壟斷協議豁免制度與反壟斷法的適用除外制度辨析

反壟斷法豁免制度是指在形式上符合反壟斷法禁止規定的行為，由于符合免除責任的規定而從反壟斷法規定的適用中排除。反壟斷法豁免制度是對壟斷積極作用的回應，是維護有效競爭、追求反壟斷與促進社會經濟發展有機統一的一種必然選擇。反壟斷法豁免制度并未與反壟斷法同步產生，而是伴隨著本身違法原則與合理性原則之間不斷的博弈過程產生的。壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。在壟斷協議豁免與反壟斷法適用除外的區分上，學術界主要有兩種觀點：第一種觀點以孫晉、李鐘斌、盧炯星等為代表，認為豁免制度就是適用除外制度，兩者一致，可以互換使用。以賴源河先生為代表的另一派學者認為二者是不同的制度。

筆者認為反壟斷法上的豁免制度與適用除外制度是兩種不同的制度設計。首先，從屬性上來看，豁免制度是適用反壟斷法的，而適用除外制度不適用壟斷法。反壟斷法的立法意旨是保護競爭秩序，打擊限制和排除競爭的行為。被反壟斷法所“豁免”的行為，從本質上講，也損害了競爭秩序，應該受反壟斷法的約束與規制。但是，由于被“豁免”的行為在限制競爭的狀態下可以發揮比自由競爭狀態下更積極的競爭效果，法律以豁免的形式授予其合法性。被反壟斷法所“適用除外”的行為，其本質上是排除競爭規則的適用，這與反壟斷法保護競爭秩序的意旨相悖，所以適用除外制度排斥所有反壟斷法條款的適用。其次，兩者的適用方式不同。屬于反壟斷法所規定的適用除外情形的，反壟斷執法機構不再進行任何的反壟斷審查；而豁免制度除了滿足反壟斷法所規定的條件以外，仍然需要反壟斷執法機構的嚴格審查，即便審查通過，若社會經濟環境發生變化其豁免優惠也可能被撤銷。

1.2 反壟斷法豁免制度的理論依據

1.2.1 經濟學依據

波斯納在《反托拉斯法》中認為：“既然允許該壟斷時的社會福利會大于禁止該壟斷時的社會福利，并且在經濟分析中，我們重視競爭是因為它提高了效率，也就是說，競爭是一個手段而不是一個目的，那么只要壟斷可以增進效率，就應該容忍壟斷，甚至鼓勵壟斷。”反壟斷法豁免制度的經濟學基礎在于壟斷在于壟斷具有制約競爭、阻礙經濟發展的一面。不可否認，因為在特定的情況下，壟斷并不必然導致經濟的低效率與資源的浪費，恰恰相反，壟斷有時不僅更有利于資源的合理配置，促進整個社會經濟效益的增長和經濟效率的提高。

1.2.2 法理依據

法的價值是多元的，對多元化的法的價值的評價和選擇過程，構成了我們立法和司法的核心內容。龐德認為，在制度安排的背后，“總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則。”盡管反壟斷法的價值目標不僅在不同的國家是不一致的，而且在同一國家的不同歷史發展時期也是不完全一樣的，學界對反壟斷法的價值目標的認知也是頗有爭議的，但一般認為，反壟斷法的價值目標應該是多元的，它應該包括自由、民主、公平、效率、維護國家經濟安全和保護消費者合法權益等。論證反壟斷豁免制度的法理基礎應以反壟斷法的基本價值目標為準則，基于反壟斷法豁免制度的適用的實際情形之考量，來論證反壟斷法豁免制度賴以產生和存在的法學依據。

1.2.3 政策依據

經濟法“其要義不在如民法般抽象地設定和保障權利，而需對萬變之經濟生活及時應對，以求興利避害，促使經濟盡速平穩發展，并提高國家及其經濟的國際競爭力，它的任務是實現一定經濟體制和經濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門更為顯著的政策性特征。”進入現代社會以來，國家公權介入市場越來越受到重視，即使是自我標榜最自由民主、自由的歐美國家，也越來越重視政府對市場經濟的適度干預，當出現市場失靈時，通過公權力介入市場以使國家經濟良性發展。

2 美國反壟斷法豁免制度概況

2.1 美國反壟斷法的豁免制度

2.1.1 合理原則與豁免制度。美國的反壟斷法有著普遍的適用性，基本上涵蓋了所有的行業和所有的經濟活動。在美國的反壟斷司法實踐中，合理推定原則和本身違法原則同時使用，并根據成文法和判例來對案件做出司法判斷，從而能夠靈活、有效的解決競爭性領域的特定行為的反壟斷適用除外問題。對于某一反競爭行為是否應該免于反壟斷處罰，通常是采用“合理推定”原則來進行具體的分析和判斷。從反壟斷豁免的立法形式上，美國反壟斷法本身并沒有規定豁免問題，而是采取單行立法的形式，在各單行法中專門規定反壟斷法適用除外的事項。

2.1.2 反壟斷的行業豁免。美國反壟斷法適用除外主要是國會明確宣布的行業豁免。目前，美國反壟斷法只對少數特殊行業和特殊領域直接規定了反壟斷法的適用除外，其中主要包括保險業、州政府行為、請愿行為、勞工工會、體育運動等。企業簽訂的協議、從事的活動，如果不會限制國內貿易或其他國內競爭者的出口，并不會在國內實質性的減少競爭，將免除謝爾曼法的制約。近年來，美國反壟斷法適用除外制度中，除勞動爭議與集體協議適用除外的范圍有所擴大外，其他適用除外制度如保險業適用除外、州政府行為適用除外、請愿行為適用除外、體育運動適用除外等都趨向于嚴格。

3 我國內地的壟斷協議豁免法律制度

我國內地的壟斷協議豁免制度具體體現在《反壟斷法》第十五條中，即：經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：1、為改進技術、研究開發新產品的；2、為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；3、為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；4、為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；5、因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；6、為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；7、法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

從《反壟斷法》的整個立法體系上來看，可以得到豁免的壟斷協議應該既包括橫向壟斷協議，又包括縱向壟斷協議。我國內地《反壟斷法》十五條并不區分橫向壟斷協議與縱向壟斷協議，壟斷協議無論是橫向的還是縱向的，只要對其豁免能夠產生更大的社會福利，就應該進行豁免。由此可以反映出壟斷協議豁免的實質比較科學的。對核心壟斷協議不予豁免是國際反壟斷立法的普遍規制。核心壟斷協議對競爭秩序的危害極大，各國一般適用本身違法原則來嚴格禁止核心壟斷協議，不給予其豁免。從我國內地《反壟斷法》十五條的規定上看，我國內地可以豁免的壟斷協議似乎也包括核心壟斷協議。因此，我國內地《反壟斷法》關于核心壟斷協議的規定也是符合國際通行慣例的。

我國壟斷協議的豁免使用范主要集中在自然壟斷行業、金融行業和農林漁牧業。根據經濟學理論和實踐，某些關系國計民生的公用事業，如鐵路、郵電、電力、煤氣、自來水等往往投資成本高，設施布局大，一旦已有經營者投入運營，其他經營者就不愿意再投資搞重復建設，使得先投資的經營者自然而然地取得了壟斷或支配地位，這就被稱為“自然壟斷行業”；根據世界各國的慣例，銀行業和保險業大多免受反壟斷法的追究。但是，這種反壟斷法的適用例外不是絕對的。這些行業的合法壟斷行為一旦形成市場進入障礙壁壘，將會嚴重擾亂競爭秩序，損害消費者的利益。所以，這些行業中的超過合理限度的壟斷行為不應該受到反壟斷法的豁免；農林牧漁行業在國民經濟中處于基礎地位，往往會影響到人民的生產生活這個特點決定了它們不適合過度競爭。由于它們對自然條件的依賴性很強，生產者不便適應市場的變化而迅速轉產而且這些產品供需彈性小、可替代性差，故許多國家都允許這些行業的經營者之間訂立限制競爭的協議或者規定最低保護價格；關于對貿易領域，出于維護本國利益的考慮，各國幾乎無一例外地將為了發展對外貿易，加強本國企業出口競爭力而進行的有關限制競爭行為（壟斷行為）包括在合法壟斷的適用例外內，其目的是“一致對外”。在企業合并中，結構規制一直是反壟斷的重要方法。控制企業合并、分拆大企業因此而成為反壟斷法的重要內容。寡頭壟斷市場上消除集中具有一定的良性效應，集中度越低的市場，進行共謀和進行排他行為的難度越大。雖然消除集中的策略會因此給社會帶來一些收益，但這并不是一種明智的策略。大企業具有規模經營的優勢、其生產成本較低降低、擁有更為雄厚的資金有投入研發從而推動技術進步。因此，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪。

4 我國反壟斷法豁免制度的完善

4.1 采用行業豁免與個案豁免為主的豁免方式

行業豁免和行為豁免是反壟斷法豁免制度主要立法方式。隨著世界經濟和社會的發展，經濟形勢隨之發生變化，行業豁免存在的基礎逐漸發生動搖，傳統的反壟斷法行業豁免制度日漸淡出歷史舞臺。主要原因在于：第一，政府的宏觀經濟管理職能與微觀企業管制職能正在向相互分離的模式轉化。我國正朝著完全的市場經濟體制轉化，這需要給予市場良好的自由競爭環境，受到過去計劃經濟體制的影響，我國存在大量的行政壟斷，這也是我國特殊的國情所在。反壟斷法必須對行政壟斷行為進行嚴格的規制，不能予以豁免。第二，隨著反壟斷法在具體行業適用范圍的擴大，反壟斷執法機關的焦點逐漸集中在限制競爭行為上。市場支配地位本身并不違法，反壟斷法并不禁止市場支配地位狀態的存在，而只是禁止濫用市場支配地位的行為。從立法宗旨上看，我國反壟斷法豁免制度基本采用的是行為豁免的方式，這種方式順應了不斷發展的外部經濟環境，同時也是世界各國普遍推崇的做法。

我國的反壟斷法豁免制度宜采用個案免為主，集體豁免為輔的方式。我國宜及時對我國經濟生活中的豁免對象進行不斷調整，通過頒布單行豁免制度法律法規作為補充。單行法律和法規不僅具有歸納總結的作用，而且可以對豁免程序和實質條件進行明確而清晰地規定，有利于完善我國的反壟斷法豁免制度。此外，單行法規或細則對豁免制度進行界定的過程，也是執法機構和司法機關完善審查的過程。因此，單行豁免法律法規的制定可以使豁免制度更加完備，增強其確定性，不僅有利于市場主體遵守法律，而且有利于反壟斷執法機關和法院合理地適用法律。

4.2 制定科學的反壟斷豁免判定標準

第一，一般授權性豁免標準與一般禁止性豁免標準相結合。一般授權性標準是指，某行業或行為一般不適用反壟斷法，但特殊情形除外；一般禁止性標準則相反。二者區分的重要意義在于：在適用一般禁止性豁免標準時，企業必須事先通過法定程序獲得到主管機關的批準，而在適用一般授權性豁免標準是，該企業的行為已經被認定為合法，主管機關僅需對其進行事后監督。

第二，行業性豁免標準與目的性豁免標準相結合。行業性豁免標準是指，對某些自然壟斷領域、知識產權領域、出口領域等的豁免。而目的性豁免標準是指，從反壟斷法的價值目標出發，對符合該目的或價值的行為或行業授予反壟斷法豁免。在過去經濟發展水平較低時期，風靡一時的行業豁免對維護市場自由競爭秩序發揮了一定的作用，然而隨著經濟發展水平的不斷提高，經濟行為和領域的內部構成因素越來越復雜，需要考慮的外部環境因素也越來越繁多，目的性豁免標準逐漸被廣泛運用，并占據重要地位。縱觀世界各國的反壟斷法豁免制度，大多采用行業性豁免標準與目的性標準相結合的方式。

第三，國內外市場的豁免標準有著根本性區別。美國的《出口貿易法》規定：“出口商只要符合一定的條件，并經商業部對其出口貿易行為進行審查后，即可獲得其頒發的許可證，持證人免受美國政府的任何反托拉斯訴訟之追究，除非其行為確實違法，而且被證明實際上削弱了競爭，或限制了美國境內的貿易，或限制了與出口貿易公司競爭的某一美國出口商的出口貿易。”對某種針對國內市場競爭者的合謀進行反壟斷法豁免，要綜合考察其場份額、市場集中度、市場準入壁壘、協議性質等多方面的因素。要從受其影響的相關市場競爭者等諸多方面證明這種合謀利大于弊。

4.3 加強反壟斷法豁免的程序控制

反壟斷豁免的程序包括：事前審查、事后審批準或認可等系列過程，其通常包括以下三個階段：第一階段是確立階段（立法規定、行政授予或者司法判決）。傳統的西方經濟學認為，一切對市場機制的積極干預將會導致自由競爭秩序的破壞，依據此種理論，但壟斷法豁免制度的三種確立方式即為對市場機制的干預。因此，我們對豁免的程序設計應當全面而慎重。第二階段是具體的實施階段。反壟斷豁免也是一種對社會財富重新分配與干涉的過程，在豁免過程中，應當規定當事人的權利保護欲救濟程序。第三階段為修正或撤銷階段。這是針對豁免結果的兩種可能性：一種是豁免實施的效果與原先的不同，另外一種是原本的豁免目標已經達到，但要求新的措施予以補充。這兩種結果分別在反壟斷法豁免的監督機制和救濟機制中實現。

我國的現階段的程序立法依然處于探索階段，反壟斷法豁免制度的程序規定缺乏針對性，由此將導致法律使用時的不明確。在程序立法上除了主要考慮反壟斷法豁免提起的時間、方式、審查期限等基本問題，還可以輔以一些配套程序制度，如聽證、復議制度，監督制度等，以增強審查的公開化與公平性。針對我國反壟斷法豁免的程序問題，應當使反壟斷法豁免制度體系化，并且頒布具體的實施條例或則細則，使豁免制度的運行更加合理和透明；同時強對反壟斷法豁免的控制和監督，明確執行標準和運行程序。在反壟斷法執行機關內部設立專門的反壟斷法豁免的審查機構和監督機構。

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