融資的法律問(wèn)題

口述/李朝應(yīng)

融資基本的法律過(guò)程，可以分為五個(gè)階段：

第一，前期接觸，簽署意向。意向書方面，列了很多的條款，要怎樣投錢，怎么保密。但是對(duì)于大家來(lái)說(shuō)，最關(guān)注的條款是估值。意向文件條款是比較簡(jiǎn)約的，不代表投資人會(huì)同意，真正生效的通常只有保密條款和獨(dú)家期。

第二，盡職調(diào)查、決策依據(jù)。一般有意向書之后才能進(jìn)行更深入的盡職調(diào)查，這是一個(gè)驗(yàn)證的過(guò)程。投資人會(huì)請(qǐng)自己的律師看盡職調(diào)查，創(chuàng)業(yè)者的律師也要做盡職調(diào)查，是為了更好地了解公司，也是為了下一步出法律意見(jiàn)做準(zhǔn)備。

第三，綜合考慮，確定架構(gòu)。市場(chǎng)上常見(jiàn)的融資架構(gòu)包括境內(nèi)直接投資和海外架構(gòu)。早期的互聯(lián)網(wǎng)項(xiàng)目，海外基金愿意投的比較多，因?yàn)樗麄冊(cè)诿绹?guó)上市可能性高一些，往往是海外架構(gòu)。搭建什么樣的架構(gòu)，最重要的是考慮融什么樣的資，準(zhǔn)備在哪兒上市。

第四，談判協(xié)議，簽署合同。這個(gè)合同說(shuō)起來(lái)很復(fù)雜，其實(shí)很簡(jiǎn)單。跟小學(xué)寫作文一樣，人物、時(shí)間、地點(diǎn)、事件。要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，有海外很常見(jiàn)的條款，在國(guó)內(nèi)的公司法下是不好實(shí)現(xiàn)的，比如說(shuō)廣受關(guān)注的對(duì)賭條款，上市的時(shí)候證監(jiān)會(huì)可能不認(rèn)可。

第五，辦理交割。在打錢之前還會(huì)有一些交割的前提條件，要一一滿足。比如說(shuō)中外合資的，要審批，還有視頻網(wǎng)站要拿到視頻執(zhí)照。要注意，一旦交易了，表明投資人是你的股東，你要經(jīng)常看一看這些合同，再也不能像以前那樣自己隨便拍板了。

境內(nèi)直接投資架構(gòu)，只需遵循公司法即可。境外融資架構(gòu)牽扯到政府審批等因素，分為合資和離岸兩種架構(gòu)。合資企業(yè)又分為合資和合資合作兩種。中國(guó)的合資或者合作企業(yè)是沒(méi)有股東會(huì)的，一定要注意。在融資的時(shí)候，經(jīng)常犯一個(gè)小錯(cuò)誤，以為我占80%的股份，可以不在乎董事會(huì)。實(shí)際上如果董事會(huì)失去控制了，就失去公司的控制了，因?yàn)闆](méi)有股東會(huì)，董事會(huì)就是公司的最高決策機(jī)構(gòu)。

另外，還有境外離岸投資架構(gòu)，最常見(jiàn)的有兩種：一種是外商獨(dú)資企業(yè)架構(gòu)，采用直接控制的模式。另一種是VIE（協(xié)議控制）結(jié)構(gòu)，或者新浪模式，其標(biāo)準(zhǔn)框架是在境外，如開(kāi)曼群島設(shè)立離岸控股公司，然后以離岸控股公司的名義在香港設(shè)立一家全資子公司，并以該全資子公司在內(nèi)地成立一家外商投資企業(yè)，該外商投資企業(yè)以協(xié)議而非直接投資形式間接控制內(nèi)資公司，從而達(dá)到合并內(nèi)資公司財(cái)務(wù)報(bào)表的目的。騰訊、盛大、百度、新浪、搜狐、網(wǎng)易、優(yōu)酷、唯品會(huì)，都是用的這個(gè)模式。這種架構(gòu)可以避開(kāi)針對(duì)外資的管制，還有的是為了減少重組的成本和稅收。但這種模式需要國(guó)家外匯管理局和商務(wù)部“75號(hào)文”和“10號(hào)令”的審批，當(dāng)初世紀(jì)佳緣上市的時(shí)候，因?yàn)?5號(hào)文沒(méi)辦好推遲上市。值得注意的是，VIE架構(gòu)并不意味著在國(guó)內(nèi)少交稅，開(kāi)曼只是空殼。

——整理/張九陸