但書規定的法理考察

陳興良

我國《刑法》第13條分為兩部分，前半段是犯罪概念，后半段是但書規定：“犯罪情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。但書規定被認為是我國刑法中一項具有特色的內容。但在司法實踐中，但書規定的適用存在一定的混亂，甚至濫用。

對于情節輕微的犯罪行為之出罪，是各國面臨的共同問題，只不過采取的法律途徑不同而已：有的采取實體法的途徑出罪，有的采取程序法的途徑出罪。但書規定只不過是采取實體法途徑出罪的一種立法例。因此，對于但書規定應該將其還原為一個刑法規范問題，采用刑法教義學的方法對其進行分析。

對但書規定如何正確理解，是進行法理分析時首先要解決的問題。第一，對于但書中規定的“情節”的理解。從適用但書規定的司法解釋來看，納入情節的內容過于寬泛，使但書規定的出罪事由模糊化。第二，對“顯著輕微”的理解，指行為本身的微不足道，應當以構成要件的行為所具有的輕微性為標準進行考察。第三，對“危害不大”的理解，是指結果的危害不是很大。第四，對“不認為是犯罪”的理解，其含義是不以犯罪論處。

實踐中，司法解釋和司法個案認為可以援引但書規定作為個罪的出罪事由。在我國入罪容易出罪難的特定背景下，但書規定的善意濫用為司法機關極為困難的出罪提供了某種法律支撐，即將某些雖然應當出罪，但不應當按照但書規定出罪的情形，都適用了但書規定予以出罪。將但書規定作為出罪的總括性根據，存在著遮蔽通過對構成要件、違法性和有責性的犯罪成立條件進行法理解釋而形成開放性出罪事由之弊。尤其是，濫用但書規定作為出罪根據的做法背后，隱藏著“出罪須有法律根據”這樣一種思想，這是建立在對罪刑法定原則誤解的基礎之上的。從但書規定的價值評判來看，但書規定并不違反罪刑法定原則，這就為其正當性提供了法理根據。因此，對于但書規定的功能和性質不能筒單地肯定或者否定，而是應當作客觀公正的評價。

（摘自《法學家》，2014年第4期，第49-64頁。）

*北京大學法學院教授[100871]