廣告欺詐的法律規制研究

陳思妤

摘 要：近年來廣告業迅速發展，成為城市文化產業的重要一環，顯示出不可估量的發展潛力。與此同時，各種違法廣告日益增多，尤其是廣告欺詐行為屢禁不止，嚴重侵害了消費者的合法權益，擾亂了社會秩序。通過立法、司法、執法、監管規制的完善，提出廣告欺詐治理的建議如下：增加廣告代言人責任主體與擴大調整范圍；引入廣告欺詐公益訴訟制度；實施保證金制度。

關鍵詞：廣告欺詐；立法規制；司法規制；執法規制

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0136-02

一、廣告欺詐的含義及其社會危害

隨著我國改革開放市場經濟的全面深入，廣告是當今社會經濟生活的普遍現象，其以隨處可見的形式，出現在網絡、電視、地鐵、商場中，時時刻刻影響著人們的生活。可隨之產生的廣告欺詐行為越來越多，如某些品牌英語學習機廣告廣告語中的“用了該品牌學習機，門門高分上名校”等不科學的宣傳，“皇城內閣，板式豪宅”、“東山墅，見證奢華”等等糊弄消費者的廣告幾乎都充斥著我們的視野。為了有效遏止廣告欺詐行為，我們應首先明確界定廣告欺詐的概念。

（一）廣告欺詐的定義

廣告欺詐是指廣告主、廣告經營者和廣告發布者在廣告活動中，故意制造商品、服務的假相，或者隱瞞事實真相，可能使消費者作出錯誤的消費決策的行為。

由其概念總結出，廣告欺詐的構成要件涵蓋以下內容：廣告欺詐的主體。首先就是廣告主，因為廣告主最了解行業知識和自家產品；再者也可以是廣告經營者、廣告發布者。皆因兩者都熟知廣告管理法規，承擔著告知和審查任務。故意或過失的主觀心態。行為主體必須要有欺詐的故意以及過失。筆者認為，無論是故意或過失這兩種實施欺詐行為的主觀心理狀態，都可以認定這種行為是廣告欺詐行為。侵犯了廣告管理秩序。打擊廣告欺詐行為不僅是保護具體的受害人，而更多的是為了維護廣告管理秩序，保證社會主義市場經濟秩序的穩定。存在廣告的發布的行為。只要有廣告欺詐行為的成立，不論有沒有人上當受騙，廣告欺詐的違法行為同樣可以成立。

（二）廣告欺詐存在的危害

廣告欺詐的現象對于社會生活的危害，可以表現為如下幾個方面。

1.侵犯了消費者的合法權益

廣告是一種有效的傳播工具，其目的是向消費者傳遞產品的相關信息，說服消費者購買該產品或使用其服務。因此，作為廣告針對的對象——消費者，是最直接的受害者。現如今，不少消費者被虛假、欺騙性的廣告所誤導之后，不僅造成了自身財產的損失，甚至連人身安全也遭到損害的現象屢見不鮮。可以這么說，此類有欺詐性的廣告已經侵害了廣大消費者的權利，如知情權、安全權、公平交易權等各項合法權利。

2.侵犯了同行業其他守法經營者的利益

由于出現廣告欺詐的現象，捏造、散布虛假事實者使用不正當的手段推銷其商品、服務，這會造成消費者對其產品及其服務產生了不靠譜或者錯誤的追求，誘使消費者購買了其所推介的商品或服務而造成損失，極大地破壞我國社會主義市場競爭的公平性，使得真正信得過的商品和服務無人問津，嚴重損害到了同行業其他合法經營者商品、服務的銷售，使其守法的經營者合法權益受到損害，這會導致整個行業的公信力不斷地下降，甚至會造成這一行業的衰落。

3.擾亂社會經濟秩序

在市場競爭過程中，經營者為了爭取交易機會，違背公平競爭的原則所作的欺詐宣傳，相應地，其他經營者的合法權益肯定會受到損害。根據國家工商行政管理總局相關數據統計，2009年全國消協共受理帶有欺騙性質廣告投訴13 076件，2010年受理達13 214件，相對2009年數據有所上升，而2011年、2012年此類數據較之以前也是有上升趨勢。有欺騙性質廣告的泛濫成災在部分地區已經是普遍現象，長此以往，將使整個我國市場經濟秩序越發混亂。

4.違背社會道德準則，造成不合理的資源配置

在實際生活中，虛假廣告和欺詐廣告的存在，使得不少劣質商品或服務流入市場，這樣以來，許多優質的商品或服務受到了排擠和打壓，有的甚至被排斥在市場之外，這不但影響了合法生產者的正常生產活動，也勢必導致資源配置上的不合理，浪費社會資源，對市場經濟的發展造成很大的負面影響。

二、防治廣告欺詐行為的建議

（一）立法規制

1.增加廣告代言人責任主體與擴大調整范圍

現實生活中，明星、名人或一些某領域的權威專家等利用其社會影響力、號召力代言某產品或服務，已經非常普遍了。但正因為名人的廣大社會影響力，使得一旦他們而作出的廣告有欺詐宣傳的成分，這對廣大的消費者甚至社會帶來了非常大的負面影響。但與此同時，我國現有的《廣告法》廣告欺詐的法律責任主體僅限于廣告主、廣告經營者、廣告發布者、社會團體或其它組織，但是廣告代言人卻不在法律規制的范圍內，這已經不符合現有廣告管理的需要了。筆者建議，應將廣告欺詐的法律責任主體擴展開來，將廣告代言人也納入責任的框架。完全可以借鑒我國的《食品安全法》規定的代言人承擔連帶責任那樣，在廣告欺詐代言中，代言人也應承擔起連帶責任。同時，我國的《廣告法》僅僅調整商業廣告，但隨著社會的迅猛發展，除了傳統的媒體廣告，廣告業也出現新興事物——網絡廣告，傳統的調整范圍已然不能反映當今廣告業的內涵和外延，無法滿足對廣告進行管理。筆者建議，擴大廣告欺詐的調整范圍，調整范圍不僅僅商業廣告，還要把商業目的欺詐性的公益廣告、征婚廣告、網絡廣告等非商業性欺詐廣告納入廣告法的調整范圍，即包含一切與廣告活動相關的主體行為，如此，才能更好地打擊廣告欺詐。

2.引入廣告欺詐公益訴訟制度

針對廣告欺詐行為，所涉及的利益群體分為三類：同行業其他合法經營者利益、消費者利益和其他社會公共群體利益。那么針對不同的廣告欺詐行為，建議根據上述三個不同利益群體的特點，將廣告欺詐的原告主體可以分為檢察機關或政府機關提起公訴，當然也允許相關利害關系人提起訴訟。對于此類訴訟，應實行舉證責任倒置，即舉證責任由被告方承擔。原告只需要提出廣告內容對自己、對公共利益方面違法的初步證據即可，而被告方承擔對違法事實是否存在，以及違法程度是否與損害結果之間存在因果關系等負舉證責任。

3.實施保證金制度

在對廣告進行審查時，由廣告主體提供一定數量的保證金，具體數額根據當地的經濟水平和企業的經濟狀況而定，以金錢做保障，能有效地減少其發布的廣告不進行廣告欺詐等違法行為或不損害社會公共利益的現象。引入保證金制度，首先，考慮進行廣告違法行為的經濟代價，這迫使廣告主體對發布廣告的重視，更好地保障了消費者的利益；其次，保證金的建立，還可以對誠信廣告的主體進行獎勵，賞罰分明，鼓勵其與廣告欺詐等違法廣告行為作斗爭；最后，保證金的建立，更有利于打擊廣告欺詐，維護合法的權益。

（二）司法規制

《廣告法》與《民法通則》相比是下位法，依據相關法理的原理，在《廣告法》沒有規定的情況下，可以援引上位法進行調整。也就是可以利用《民法通則》、《消費者權益保護法》以及《合同法》等的調整范圍，來保護消費者、經營者及公共群體利益的權利。從違約的角度看，明星與廣告主、廣告經營者、廣告發布者已經構成共同欺詐行為。《民法通則》第58條明確規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危、使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為為無效。”而對無效的民事行為，法律規定，各自返還財產，欺詐行為一方賠償對方的損失。對于欺詐消費者的，《消費者權益保護法》第49條規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”即我們常說的欺詐消費者雙倍賠償。從侵權的角度看，如果產品質量造成購買人或者使用人的人身或者財產損害，還可以追究明星的共同侵權責任。不管其是否知道他所做的廣告是虛假的，就是說不論其主觀上的心態是故意還是過失，《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，都應當承擔侵權的連帶法律責任。”

（三）執法規制

首先，借鑒國外先進有成效的做法，需要建立管理商業廣告的專門政府機構，成立各級防治虛假廣告委員會，專門從事防治虛假廣告工作。對此專門機構配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊伍并對其進行法制教育培訓。其次，改革相關管理機構的體制。在中國，工商行政管理部門作為一個經濟監督執法部門，要加強工商行政管理的系統化、綜合化，集審批、查驗、監督權于一身。爭取做到事前做足工作，對審核不嚴的務必要追究相關的部門和人員行政不作為的法律責任。最后，提高廣告執法隊伍建設，對相關的行政管理機關人員進行崗前崗中培訓并對其在工作中的能力考核，作為行政機關績效考核的一項重要內容。這無疑對于相關執法人員的行為是很好的規制，如果工作中存在嚴重的工作過失的，要追究其法律責任，把好對廣告審查第一關，從源頭上堵漏，切實為消費者、為經營者、為整個行業負起執法的責任。

（四）監管規制

首先，整合與強化監管部門。信用的法律機制的制約包括市場廣告主體之間的相互制約，也包括市場監管機構對市場廣告主體的制約。在前一種制約，是廣告主體間競爭所致；而在后一種制約，通常通過市場監管機構的日常監督、檢查，減少或者防止市場廣告主體不守信用情況的發生。其次，發揮廣告協會的自律作用。相比較行政機構，廣告協會能充分利用其特點，通過自律處罰、業務研討、質量評價、專業指引等手段，更能做到全面的監管，更能及時識別廣告行業風險。最后，充分發揮社會監督的重要作用。健全以新聞監督、公眾參與為主要內容的社會監督體系，并且強化網絡、電視、廣播、報刊等媒體的輿論監督，加大對欺詐廣告的披露和查處曝光力度，形成濃厚的輿論氛圍，促進全民信用意識的提高，一旦將對廣告欺詐的訴權普遍賦予社會公眾，暴露在陽光之下，才能使得社會監督的作用就得到根本體現。

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（責任編輯：宋 佳）