非法集資犯罪的再思考

2014-04-26 05:02:54張雅婧

學理論·中 2013年12期

張雅婧

摘要：近年來我國非法集資案件頻發，非法集資犯罪的刑法規制及完善已經成為一個重要課題。從非法集資犯罪的現有立法規定入手分析立法缺陷，詳細闡釋“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”和“擅自發行股票、公司、企業債券罪”這三個主要罪名，并在此基礎上提出立法完善的兩點建議：區分直接融資和間接融資；完善犯罪構成要件。

關鍵詞：非法集資；立法缺陷；立法完善

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0118-02

一、非法集資犯罪的立法規定

1993年沈太福案、1995年鄧斌案之后，1997年刑法設立了“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”三個罪名，基本建構起集資行為的刑事管制框架。在司法實踐中，主要適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，除此之外，還對非法經營罪、合同詐騙罪、詐騙罪等相關罪名起到“拾漏補遺”的作用。現行《刑法》中，用來規制非法集資的三個主要罪名分別規定在第176條、第179條和第199條，在刑法分則結構安排中分屬于第3章第4節的破壞金融管理秩序罪和第3章第5節的金融詐騙罪。三個罪名的規制對象和量刑幅度各有不同，共同構成非法集資犯罪的刑法制裁體系。

二、非法集資犯罪的立法缺陷

在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪往往存在著與合法的民間借貸如何區分的問題，而解決這一問題的關鍵在于兩個界定：一是對“社會公眾”含義的界定。司法實踐中經常以吸收存款對象的多寡作為判斷標準，但往往導致該罪入罪門檻太低的問題。目前學界普遍認同“應從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定‘社會公眾的含義”，而不能僅僅因為集資對象人數眾多就認定為“社會公眾”，即認為向特定人群借款的，就構成民間借貸，向不特定人群借款的，就構成吸收公眾存款。之所以強調集資對象的不特定性或開放性主要是因為往往如果對象特定，如僅針對親友和單位內部員工集資，信息來源對稱，風險也能提前預知，一旦虧本往往不會引發惡性群體事件。這種觀點得到了最高院司法解釋的認同。二是對集資用途的界定。在現實生活中，企業或個人集資后，有的是將集資款用于從事非法的資本、貨幣經營，有的則是將集資款用于從事合法的商業、生產運營。刑法設立非法吸收公眾存款罪的立法目的在于規制以經營資本、貨幣為目的的間接融資行為，而且該罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序，只有行為人將集資款用于從事非法的資本、貨幣經營時才可能侵犯這一客體。但是司法實踐中，往往受到嚴懲非法集資觀念的影響，司法實務部門常常將該罪的入罪門檻降低包括了直接融資行為，這是不恰當的。對此，相關司法解釋予以了界定。近年來的司法實踐中，以集資詐騙罪定罪量刑的案件不少，那么如何區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪呢？普遍認同兩罪的本質區別是是否“以非法占有為目的”。在2012年轟動一時的吳英案中，重要爭議之一便是吳英的集資是否以非法占有為目的，法院認為“吳英用所集資金的400萬元為自己買服飾，600萬元請客吃飯，是肆意揮霍”，“吳英是在明知沒有歸還能力的情況下采取虛假宣傳、欺騙等手段進行詐騙”，但是，吳英及其律師卻認為吳英的本色集團擁有一系列實體經營店，其所借高利貸主要用于企業經營，而不存在非法占有為目的，“如果不是被突然抓捕，吳英有能力還貸”。我國目前的立法并沒有對“非法占有目的”做出明確規定，司法實踐中判定是否具有“非法占有目的”的依據除了一些基礎證據之外主要是法官的經驗和邏輯，這就往往導致將本屬于非法吸收公眾存款行為認定為集資詐騙行為。但是司法解釋一直在試圖為“非法占有目的”提供一個可操作性標準。以最高人民法院《關于審理非法集資案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條為例，它總結了之前的立法和司法實踐，規定了八種“非法占有目的”的情形。該司法解釋與之前的解釋相比有了很大進步，更加具體明確，區分了生產經營與非生產經營。

我國司法實踐中處理非法集資的現狀是，如果能證明行為人具有非法占有目的則適用集資詐騙罪，反之則適用非法吸收公眾存款罪。這種情況下，擅自發行股票、公司、企業債券罪在司法實踐中適用較少，但是該罪卻是刑法上唯一可以被用來規制非法集資活動的直接融資手段的罪名，因此該罪應當被擴大適用。

三、非法集資犯罪的立法完善

（一）區分直接融資和間接融資

綜觀我國處理集資案件活動的司法實踐，將多數非法集資行為都歸結為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是混淆了直接融資和間接融資，但是多數民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類似于直接融資模式。比如之前的“孫大午案”，這是吳英之前民間融資遭遇法律風險的典型。北京大學彭冰教授有觀點認為“孫大午案其實是屬于直接融資，大家信任他才給他錢，這個邏輯與間接融資的存款不同，后者要求更多的是安全。用間接融資的邏輯來處理直接融資的問題，就取締了民間直接融資的空間”。

筆者認為，應當采用在集資案件類型化分析基礎上進行區別對待的思路。對于間接融資，集資者只有通過成立具有特許資格的金融中介機構這一正常渠道才能使集資行為合法化，雖然金融機構特別是存款類金融機構的設立條件嚴格，對于民間集資者來說設立難度很大，但是，可以在現行的《商業銀行法》、《保險法》的法律框架內，大力發展中小金融機構，設計更多合適的金融產品以滿足中小企業日益增長的融資需要。對于直接融資，僅就刑法制裁而言，應將多數非法直接融資適用“擅自發行股票、公司、企業債券罪”，而讓非法吸收公眾存款罪回歸處置非法間接融資的本意。一味適用“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，不僅不符合法律解釋的邏輯和刑罰目的，而且會擴大本罪的適用范圍，不利于為民間金融的合法化預留空間。當然，對于直接融資的規制來說，僅僅依賴于刑法制裁是不行的，一方面要加強法律部門內部的配合，建立起民事、刑事和行政多層面的法律責任體系，另一方面更要積極探索金融制度層面的監督和管理機制，畢竟法律的調整是最后一道防線，輕易不應觸及。

（二）犯罪構成要件的完善

1.“社會公眾”含義的進一步明確

前文所述，高法解釋將親友及單位內部人員排出公眾范圍，卻并沒有對親友及其單位的具體含義作進一步的解釋，只是給出了模糊抽象的概念，這仍會導致司法實踐難以對此進行精確的認定。比如親友這一概念，在中國傳統語境下本身就是一個龐大而復雜的范疇，覆蓋面過大，建議可將其改為“親屬”或者“親人”，這樣既能縮小范圍使司法解釋更具操作性，同時也更符合立法者防止本罪適用擴大化的本意。近年來，無論是最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》還是最高法《關于印發<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》都對非法吸收公眾存款罪的人數做了明確的規定，以對該罪的“社會公眾”和“情節嚴重”有更為客觀的量化標準，試圖在司法實踐中彌補立法層面的缺陷。

2.擅自公開發行股票、公司、企業債券罪的擴大適用

對于非法集資活動，結合這類犯罪本身的性質和特點，更為合適的規制手段應當是適用直接融資的法律制度。而刑法上可以被用來規制非法集資活動的直接融資手段，只有第179條的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”，因此應當擴大該條的適用范圍。有觀點認為，可以從以下兩個方面著手：其一，該罪適用不應當執著于載體形式，而應當包括所有非法集資安排。擅自發行的股票、公司、企業債券，無論如何標準化，其都不可能公開上市交易，只能私下轉讓。一味拘泥于出資憑證的標準化，限制了該罪的適用，且不適應實踐發展。但是非法投資安排卻可以涵括各種形式和手段的非法集資活動，擴大“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的適用范圍，從而以直接融資的模式來處理這類集資活動。其二，該罪適用范圍應當僅僅局限于公開發行或者變相公開發行。雖然刑法中關于本罪的規定沒有以公開發行為條件，但是本罪作為行政犯，應當以違反《證券法》為前提。現行《證券法》明確要求公開發行證券，而《證券法》188條規定的表述是“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券”，可見本罪還應當包括變相公開發行的形式。

非法集資活動關涉公眾利益和社會穩定，需要法律對其予以規范，甚至刑法的規制。雖然我國已經基本建構起了非法集資犯罪的刑事管制框架，但是仍存在不少需要完善之處，既要在區分直接融資和間接融資模式的大前提下采取不同的措施對非法集資行為予以規制，又要對現有罪名的犯罪構成要件予以進一步的完善。只有這樣，才能更好地懲治犯罪，保護法益。

參考文獻：

[1]孫國祥，魏昌東.經濟刑法學研究[M].北京：法律出版社，2005.

[2]顧肖榮.經濟刑法（第八輯）[M].上海：上海社科院出版社，2009.

[3]彭冰.非法集資活動的刑法規制[J].清華法學，2009，（3）.

[4]彭少輝.非法集資的刑法規制與金融對策[J].中國刑事法雜志，2011，（2）.

[5]李懷勝.民間融資的刑法制裁體系及其完善[J].法學論壇，2011，（3）.

[6]黃韜.刑法完不成的任務-治理非法集資刑事司法實踐的現實制度困境[J].中國刑事法雜志，2011，（11）.

[7]劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思[J].法商研究，2012，

（4）.

[8]肖世杰.從吳英案看我國民間金融的監管困局與改革路徑[J].法學論壇.2012，（6）.

[9]楊興培，劉慧偉.論刑法介入民間金融活動的原則和界限[J].海峽法學，2012，（3）.

[10]汪麗麗.債權類民間融資演化為犯罪的制度動因及其防范[J].法學論壇，2012，（3）.