專利法理論的偏誤與矯正
——基于不確定性缺陷的理論重塑

高 莉

引 言

眾所周知，專利制度是19世紀(jì)人類的偉大發(fā)明之一。一方面，專利制度規(guī)制了技術(shù)領(lǐng)域的“搭便車”行為，使理性經(jīng)濟(jì)人難以破解發(fā)明實(shí)質(zhì)而坐收漁翁之利，保護(hù)和激勵發(fā)明人的創(chuàng)新熱情和動力；另一方面，避免了發(fā)明人為防止他人盜取自己的技術(shù)發(fā)明而“守口如瓶”，造成重復(fù)投資和研發(fā)。這應(yīng)歸功于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論的指導(dǎo)和作用，但隨著專利制度的運(yùn)行和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Fritz Machlup卻十分沮喪地發(fā)現(xiàn)：“如果沒有專利制度，我們應(yīng)該制定它。但專利制度運(yùn)行一段時間后，我們應(yīng)該廢除它。”①經(jīng)濟(jì)學(xué)家們試圖通過實(shí)證量化分析，來窺探隱藏在成本和收益背后的專利制度秘密。有分析指出，或許對于個體而言，尋求專利保護(hù)是一種理性選擇，因?yàn)閷＠麕Ыo個體的收益可能大大超過獲得專利的成本。但就整個社會而言，專利制度作為整體帶給創(chuàng)新者的負(fù)擔(dān)已超過專利所帶來的貢獻(xiàn)。②近年來，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界對專利制度的正當(dāng)性都不乏質(zhì)疑和聲討。

在筆者看來，專利制度危機(jī)的背后，權(quán)利范圍的不確定性乃是不能承受之重。專利權(quán)的不確定性造成未來的不可預(yù)見性，使得人們對科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其商業(yè)化前景無法把握，難以做出投資的理性選擇。同時，不確定性令當(dāng)事人和法官面臨如何合理確權(quán)的困境，使個案走向無法預(yù)知。專利法理論是支撐專利制度合理性的基礎(chǔ)，而現(xiàn)有的專利法理論格局卻呈現(xiàn)分崩離析之態(tài)，尚不能指導(dǎo)并做出克服不確定性缺陷以及確保發(fā)明創(chuàng)造對社會有益的制度安排。……