論親屬強制出庭豁免權
——由“薄熙來案”中薄谷開來拒絕出庭問題引發思考

劉保珠

（中國政法大學，北京100088）

論親屬強制出庭豁免權
——由“薄熙來案”中薄谷開來拒絕出庭問題引發思考

劉保珠

（中國政法大學，北京100088）

《刑事訴訟法》第188條在規定強制證人出庭制度的同時也賦予了親屬強制出庭豁免權，有人認為這標志著我國親屬拒證特權制度的建立；有人認為這僅僅是證人強制出庭制度下的例外情況，眾說紛紜。我們在肯定第188條解決了證人出庭難問題的同時，其所規定的親屬強制出庭豁免制度的弊病也在實踐中逐漸顯露。因為此規定，以至于出現了被告人希望親屬證人出庭而親屬證人拒不出庭，被告人無能為力的尷尬局面。這一制度建立的初衷并沒有達到，反而引起對這一制度存在意義的討論。

強制出庭；豁免權；親屬拒證特權；交叉詢問

“薄熙來案”已經塵埃落定，薄谷開來出庭問題一度成為熱點問題。薄熙來兩次強烈要求薄谷開來出庭作證①“薄熙來兩次要求薄谷開來出庭作證”，“審判長：你剛才提到申請薄谷開來做證的問題，公訴人及辯護人也向本庭提出申請薄谷開來到庭作證的申請，庭前本庭也將意見給雙方進行反饋，根據雙方的申請，本庭也經過審查，認為薄谷開來應該到庭作證，本庭同時派法官到羈押的監獄面見薄谷開來，但薄谷開來明確表示拒絕到庭參加出庭。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第一款的規定，證人沒有正當理由不出庭作證，法院可強制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以說薄谷開來在本庭依法通知她之后，她明確表示拒絕出庭作證，本庭不能強制她出庭。”騰訊新聞，http：//news.qq.com／a／20130823／017036.htm。，但薄谷開來在法庭依法通知之后，明確表示拒絕出庭，法庭依據《刑事訴訟法》第188條第一款②《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第一款：證人沒有正當理由不出庭作證，法院可強制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外。規定，未能強制她出庭，因此法律所規定的親屬強制出庭豁免權制度引起廣泛討論。

刑訴法所確立的親屬強制出庭豁免權既不是親屬證人拒證特免權，也不能完全保證被告人質證權利，反而在邏輯上存在巨大缺陷，使得在某些情況下面臨尷尬。親屬強制出庭豁免，就其字面含義，親屬證人僅可就出庭被強制這一司法行為提出具有法律依據的抗辯，而其若想拒絕指證親屬被告人卻得不到法律的支持。被告人面臨證人指證時，能夠印證其申辯的最有效的方式莫過于直接與證人當面對質。但在“薄熙來案”中，薄谷開來作為親屬證人依據法律拒絕出庭，控方僅依靠薄谷開來的視頻證言和書面證言來證明被告人薄熙來罪行，被告人與其當庭對質的訴求不能得到法律支持。普通證人況且必須出庭接受質證，最親密且更為了解被告人的親屬通過證言指證被告人罪行，卻可以拒絕出庭接受被告人質證。在此情況下，親屬證人強制出庭豁免權的規定到底意義何在？值得我們深思。

一、證人不出庭問題的對策規定

我國1996年《刑事訴訟法》第48條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”這一條文，抽象規定了所有知道案件情況的人都有作證義務。第47條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”。陳光中先生認為，依據本條可推知“證人出庭是證人證言作為定案根據的前提”［1］。但是此處雖規定證人證言需要在法庭上查證屬實才能作為定案依據，但對于查證屬實的方式包括訊問和質證，訊問即訊問被告人，質證即質證證人證言，此處并未明確表達證人必須到庭接受口頭質證，因此我們也可理解為其中包括書面質證，即對書面證言進行質證。也就是說未出庭證人是可以通過提供書面證言來代替出庭作證的，并且證人書面證言經過查證屬實可以作為定案依據。法律規定了可以不出庭的4種例外情況，即有正當理由不出庭的情況。我們可以肯定立法本意上還是以出庭為原則以不出庭為例外的。但是可惜的是，法律既沒有對無正當理由不出庭的證人規定懲罰性的條款，也沒有對無正當理由不出庭作證的證人所作證言作出削弱其效力的規定。這就使得司法實踐中，證人不出庭作證并不會對自身產生什么不利后果，反而在出庭作證時，可能會因為偽證等問題受到法律的懲罰［2］。證人所作證言仍可在所謂的查證屬實的情況下采納，證人不出庭并沒有對其人身及證言有不利影響，如此證人懷著“多一事不如少一事”的心態，“作證不出庭”就變得順理成章。

為了解決證人不出庭這一痼疾，2013年《刑事訴訟法》第188條立場明確地規定了證人強制出庭制度，對于經法院通知無正當理由又不出庭的證人，依法院規定可以強制其到庭進行作證，并對無正當理由不出庭作證和出庭后拒絕作證的證人規定了訓誡、拘留等懲罰性措施。同時規定應當出庭作證卻沒有正當理由而拒絕出庭的證人所作證言不得作為定案依據。并且第62條①《中華人民共和國刑事訴訟法》第62條：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。與第63條②《中華人民共和國刑事訴訟法》第63條：證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。配套規定了對證人及其親屬提供保護和經濟補償，消除了證人懼怕遭到報復和經濟利益受到損失的顧慮。可以說這一規定是解決歷來困擾我國司法工作中證人不出庭這一痼疾的一劑良方。

但是我國立法也考慮到，作為證人的被告人近親屬這一類人不出庭的主要原因具有其特殊性。近親屬面對的是法律與親情的權衡，法諺有言“法律不應強人所難”，強人所難的法律導致的結果只能是讓人從內心產生一種抵觸情緒，因此我們為了不強迫親屬“直面指證親人”之所難，第188條第一款但書又規定了“被告人的配偶、父母、子女除外”的條款，于是這三類親屬被賦予了強制出庭豁免的權利。

二、親屬強制出庭豁免權面臨尷尬

我們在慶幸證人終于能夠按時出庭的同時，不得不深刻思考賦予親屬證人強制出庭豁免權這一制度所追求的目的和價值到底是什么？

我們可以善意地從兩個遞進層面來揣測第188條立法所追求的目的和價值。首先，規定證人強制出庭制度，是為了保證在法庭審判中對需要出庭作證的證人進行交叉詢問，也是對程序正義價值的關照；其次，規定“配偶、父母、子女”不被強制出庭，我們善意地推斷立法是為了眷顧倫理親情，遵循人性使然。但是我們發現以上兩個價值難以經受推敲。

（一）交叉詢問制度的目的難以實現

我們知道證人出庭背后最重要的價值就是為了保證控訴雙方能夠對有異議的證人證言進行交叉詢問，是對被告人質證權的保障。證人出庭是為了消除當事人對證人證言存在的疑問，如果訴訟雙方對于證人證言都采取認可的態度證人出庭就沒有價值，反而會浪費司法資源，所以只有當事人對證人證言存在疑問，雙方當庭對證人進行發問以消除疑點、查明事實、檢驗證言的真實性和可靠性，證人出庭才是必要的。

審查證據真偽的一種重要方法就是，由爭議雙方對證言真偽不明的證人從不同的角度進行詢問和質證，使提供虛假、不實證言者因思慮不周暴露出證言中的矛盾、沖突以及違反情理之處，從而協助事實認定者正確判斷證據的真偽［3］。因此促使證人在法庭上接受交叉詢問才是證人出庭的直接目標。正如威格默曾經斷言：如果不考慮政治制度等更加廣泛的因素，則交叉詢問制度而不是陪審團審判制度才是英美法系的法律制度對改善審判程序的方法的最偉大、最長久的貢獻［4］。這足以表明要求證人出庭接受交叉詢問這一制度的重要性。

如果說第188條規定是為了改變證人不出庭的局面，從而使證人當庭接受控訴雙方的交叉詢問，以達到澄清案件事實的目的。那么我們必須清楚的認識，我國職權主義模式下的司法實踐表明，我國司法對證人證言的依賴程度是其他證據種類所不能比擬的。然而在相當一部分案件中，近親屬作為犯罪嫌疑人及被告人在社會中最為親密的人，成為了最為明了案件情況的知情人，其往往知道很多“關鍵細節”，這些對于偵查、起訴乃至審判都起著關鍵作用的證據，因此對親屬證人的證言歷來就有了很大程度的依賴。

反觀我國刑訴法，賦予親屬作證的義務，卻同時也賦予了其免于被強制出庭的權利。我們必須清楚地認識到，親屬證人也是證人，其做出的證人證言也如一般證人一樣，不一定是忠于客觀真實的，盡管其并非作偽證。長期的司法實踐表明，在不少案件中，被告人的近親屬都做出了對其不利的證言［5］。在法律的允許下，僅讓其對自己所看到或者聽到的相關事實進行陳述得出證言，并且經過書面質證而不是經過當庭口頭質證就作為證據使用，可想而知，相比不享有強制出庭豁免權的一般證人，所作出的證人證言因難以當庭接受質詢，更容易偏離客觀真實。如此規定強制證人出庭作證，以保證對證人交叉詢問的價值追求勢必大打折扣。

然而我們更應警惕的是，在家庭關系破裂，某些被告人對其親屬虐待、遺棄案件中或者某些關系國家社會重大利益的案件中，被告親屬如果有意做出對被告人不利的證人證言，法律賦予其免于被強制出庭作證的權利往往成為避免當庭接受質證的盾牌，即便被告主動要求與親屬證人當庭對質，司法機關面對法律賦予親屬證人的免于強制出庭作證的權利，只能表示無奈。這種情況下更難以保證被告人的質證權，導致交叉詢問制度的目的難以實現。

（二）對親情維系并無作用

在大力倡導恢復性司法的今天，刑罰實施的目的從報應刑轉變為目的刑勢必引起刑事訴訟制度的改變。我們逐漸從惡有惡報的理念中走出來，刑罰更為強調恢復被破壞的社會關系。

然而我們依靠被告人親屬所提供的證言查明被告人犯罪事實的規定未能得到改變。被告人面對一般證人的不利證言享有當庭質證的權利，面對親屬證人的不利證言卻無法予以當庭質證，這反而使親屬證人于更加不義的地位。表面上看是查明了案件事實，實現了實體正義，恢復了被破壞的社會關系，但是親屬關系卻往往受到了難以修復的創傷。家庭作為社會組成的基本單位，“無論人類的社會財富增長到什么程度，以家庭為單位還是最基本的生活方式”［6］。如果一個國家的法律制度總是在鼓勵甚至強迫配偶之間，近親屬之間相互揭發，指證犯罪，大義滅親，則很難想象這個社會還有什么倫理親情存在［7］。當被告人刑滿釋放，面臨的是回歸社會，回歸家庭，面對曾經相互傷害的親情，勢必喪失了其回歸家庭的愿望和信心。面對來自社會的歧視和譏諷，被告人很容易心靈扭曲，沒有家庭的包容，社會也難以接受，報復社會心態容易滋生，再次走上犯罪的道路就不足為奇。因此難以理解我國立法關于第188條第一款但書之用意，著實難以理性推出有關照家庭、眷顧親情的功效。對親屬的指證難以質證，埋怨、仇視便會隨之而來，對于被告更是一種痛苦，對于家人也是一種無奈，但不容置疑的是親情關系勢必會受到了這一規定帶來的傷害。

對于家庭關系破裂的案件，親屬證人若故意僅提供書面作證，這一權利反而提供了其避免與被告人正面交鋒，在書面證言上大膽陳列不利證言的機會。在這種情況下，即便被告人要求其當面質證，司法機關在法律規定面前只能駁回被告的要求。如此本身就破裂的家庭關系更是無可挽回。這一規定顯然陷被告人于更為不利的境地，對親情的維系恐怕是無任何裨益。

三、對現行規定的修改建議

針對親屬強制出庭豁免權所面臨的問題，筆者提出以下兩種改良設想：

（一）確立親屬拒證特權制度的設想

1.賦予親屬拒證特權具有可行性

我國刑事訴訟法并沒有真正設立親屬拒證特權，并不能說我國設立親屬拒證特權制度是不可行的。

（1）從歷史的角度來講，我國存在著設立親屬拒證特權制度的文化基礎。中國歷朝歷代都有著“親親相隱”的法律傳統。《論語·子路》中記載：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”一定范圍內的親屬或者家庭成員之間相互隱瞞罪行的義務而不受法律制裁也為歷代法律所沿用。雖然在封建社會把“親親相隱”納入立法是為了統治集團利益考慮，但是不可否認的是在長期的文化積淀中這也內化成中華民族親情倫理制度的一部分，早已深深根植于人們的心中。尊重親情人倫是法律所應當加以正視、映射或妥協的［8］。這足以證明我國擁有設立親屬拒證特權的歷史土壤。

（2）從司法實踐的角度設立親屬拒證特權制度是可行的。在證據種類中，證人證言對于偵破案件、查明案件事實確實扮演了重要角色，并不是排除了親屬證人的證人證言案件偵破就無法進行，我們還有其他手段可以發現線索。通過其他種類證據相互印證，使民眾對司法結果更易接受，也有助于司法公信力提升。當然，我們必須承認的是，沒有了親屬證人的證人證言這一可靠線索及證據來源，無疑提高了公安司法機關偵破案件的難度，但是這一點我們可以通過提高司法隊伍的辦案能力和辦案人員的司法經驗與技巧得到彌補。

（3）從價值選擇的角度，除了各國法律規定親屬拒證特權制度所普遍追求的家庭關系和諧，設立親屬拒證特權制度也與刑事訴訟法新增的“尊重和保障人權”條款相符合。尊重和保障人權的人權對象，不僅包括被告人而且還包括具有作證資格的親屬，而親權則是人身權的一個重要方面。我國刑事訴訟制度開始從追求實體正義，向更為關注程序正義轉變，程序正義要求越是中立的證人的證言所證明的案件事實更為客觀，親屬拒證特權符合程序正義的要求，保證了證據來源的純潔性，也符合了證據制度的要求。

2.具體制度設計

在我國還沒有全面引入證人拒證特權制度的情況下，首先確立親屬舉證特免權制度是一個好的切入點，可以成為全面規定證人拒證特免權制度的嘗試和探索。同時考慮到我國長期的司法實踐對證人證言的依賴，還不能一時全面禁止親屬作證，可以先設定緩沖性規定，在立法設計上適當縮小親屬的范圍。

我們可以首先維護小家庭范圍內的親屬關系，擁有拒證特權的親屬范圍僅包括配偶、父母與子女。至于第106條規定的“同胞兄弟姊妹”可以暫時排除在外。因此在廢除188條第一款但書的前提下，可以在證據一節規定：“犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母與子女有權拒絕提供證言以及針對被告人犯罪事實的相關證據和材料。”

根據這一立法建議，法律規定范圍內的親屬證人享有拒證特權，即親屬證人作為特權享有主體有權拒絕提供針對被告人罪行的相關證據和資料。當然如果親屬證人不行使拒證特權，司法機關應當將其視為一般證人，在沒有正當理由的情況下必須出庭接受交叉詢問，否則法院有權強制其到庭。這樣，我們可以避免出現親屬只提供書面證言而不出庭接受質證，同時為真正維護親情關系奠定了法律基礎。

（二）從立法技術上以現行規定為基礎改良的設想

當然僅僅彌補被告人完整質證權的實現和維護親情關系的法律漏洞，也可以從另一種角度來解決親屬強制出庭豁免權所帶來的問題。第188條其直接目的就是為了解決“證人出庭難”問題，同時又想保護家庭關系的和諧狀態。正是因為第一款但書，把強制出庭豁免權的權利行使主體設定為“配偶、父母、子女”，才導致親屬證人作證不出庭，即便被告人要求其出庭質證，他也無權主張的現狀。彌補以上漏洞我們可采取以下方式：

1.對適用親屬出庭豁免權的案件進行細化

（1）對于一般性案件，即未能對家庭關系和諧造成不良影響的案件，應賦予親屬證人強制出庭豁免權。因為親屬證人一般會做出有利于被告人的證人證言，即便作出有失客觀或者被告人認為不利的證言，被告人要求親屬證人出庭，親屬證人也必定為維護被告人利益出庭作證。親屬證人做出的有利于被告人的證言，賦予親屬強制出庭豁免權，即使在公訴機關有異議的情況下，法院也不能在親屬不愿意出庭的情況下對其采取強制措施。

（2）對于實施家庭暴力等導致家庭關系已經破裂的案件、親屬作為犯罪行為受害者的案件或者貪污賄賂等涉及國家、社會重大利益的案件，親屬證人更容易作出對被告人不利證言的情況，親屬證人應當作為一般證人出庭接受被告人的質證。因為此時，我們制度設計所保護的家庭和諧關系已經不復存在，或者有更大的社會價值需要維護，沒有了賦予親屬免于強制出庭接受質證的必要。因此所有證人在法庭要求出庭作證時，如果沒有正當理由不出庭作證，法院可以采取強制措施，強制證人到庭作證。

2.親屬證人強制出庭豁權免行使主體變更

基于“薄熙來案”所引發思考，為了保障被告人在遭受即使是來自家人的不利證言時仍然有權力充分行使其質證權。在刑事訴訟過程中，被告人作為刑事訴訟證據利害關系主體，是最有資格判斷什么證言是對其不利，什么情況下需要證人出庭當面對質。因此可以僅從立法技術上考慮，賦予被告人對親屬證人是否出庭的主導權，在第188條第一款但書“但是被告人的配偶、父母、子女除外”之后增加“被告人要求以上親屬出庭的，應當強制出庭”的規定。賦予被告人在其認為需要親屬證人出庭的情形下對親屬出庭豁免權的一種抗辯權，防止親屬強制出庭豁免權造成的無意傷害，甚至惡意傷害，才能保證被告人的質證權得以充分行使，家庭親情關系也能得到切實保障。

“薄熙來案”中薄谷開來出庭問題已經充分暴露出的“親屬強制出庭豁免權”所帶來的弊病值得警醒。但是我們應該明確，解決證人出庭難問題與保障被告人質證權充分行使以及維持家庭關系和諧穩定是并行不悖的。

［1］陳光中，肖沛權，王迎龍.我國刑事審判制度改革若干問題之探討——以《刑事訴訟法》再修改為視角［J］.法學雜志，2011，（9）.

［2］陳光中.證據法學［M］.北京：法律出版社，2011：5.

［3］陳永生.逮捕的中國問題與制度應對——以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心［J］.政法論壇，2013，（7）.

［4］John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common Law，vol.5，p.32.

［5］李奮飛.從“近親屬出庭作證豁免”說開去［N］.法制日報，2012－03－14（10）.

［6］李龍.人本法律觀研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2006：212.

［7］汪建成.理想與現實——刑事證據理論的新探索［M］.北京：北京大學出版，2006：169.

［8］陳士偉.論我國近親屬出庭作證豁免權［J］.法制博覽（中旬刊），2013，（3）.

［責任編輯：王澤宇］

Immunity of Relatives to Testify in the Court——In perspective of BOGU Koulai refuse to appear in court

LIU Bao-zhu

Article 188 of the new Criminal Procedural Law constituted the system of witness compulsorily appearing in courtand gave the relatives the immunity to testify in the court.Opinions of this are different.Some argue that this in dicates the establishment of China's permition of relatives'privilege to refuse to testify,while others consider that it is only an exception under the compulsory attendance of witnesses system.We agree that it solve this problem,however,we also see the drawbacks of immunity of relatives to testify before the court.Anyhow,it is this stipulation that lead to an embarrass mentsituation in which the defendant is helpless when his relatives refuse his request to enter an appearance.Thus this system didn'tachieve its purpose,but aroseahitd is cussion about whether it should exist.

Compulsorily appearing in court;Privilege Relatives Refusing Testimony;Embarrassment

DF73

：A

：1008-7966（2014）04-0094-04

2014－04－11

劉保珠（1989－），男，山東臨清人，刑事司法學院2013級刑事訴訟法學專業碩士研究生。