論“君子協定”下的婚內強奸
——從婚姻本質說起

曹圓圓

（華東政法學院，上海200063）

論“君子協定”下的婚內強奸
——從婚姻本質說起

曹圓圓

（華東政法學院，上海200063）

一般情況下丈夫與妻子發生性關系并不構成強奸罪。但在有正當理由下妻子可以拒絕丈夫的請求權，若丈夫使用暴力、脅迫或其他手段強行與妻子發生性行為應視情況以虐待罪、侮辱罪或故意傷害罪處罰。若夫妻處于訴請離婚階段時，夫妻之間的婚姻契約因向法院起訴而宣告有隨時解約的可能性，此時丈夫強行與妻子發生性關系屬違背婦女意志，應視為強奸罪，但應轉為告訴罪以區別一般的強奸罪。

婚內強奸；婚姻契約；性自主權

“婚內強制性行為”作為家庭暴力的一個事實狀態，長期而普遍地存在于日常生活之中。但是將“婚內強制性行為”以“婚內強奸”冠之，從而討論婚內有無強奸的理論爭議，聚訟于犯罪學、刑法學和社會學界，卻是近幾十年之事[1]。前有1997年的“白俊峰婚內強奸妻子”案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，后有1999年的“王衛明強奸妻子”案被上海市青浦縣人民法院判決強奸罪成立[2]。兩個判決表面看上去結論天壤之別，但都是基于承認性生活是婚姻生活的自然屬性這個事實上進行裁判的，只不過后者對丈夫強奸妻子進行了限制規定：即一般情況丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但有下列情形之一的可構成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的。（2）夫妻感情確已破裂，夫妻分居長達一年或處于離婚訴訟過程中，丈夫進行強奸的。

我國刑法對于強奸罪的規定并未具體說明丈夫是否為強奸罪的主體，只是司法解釋規定若丈夫協同他人一起強奸妻子可以強奸罪的共犯處理。對于丈夫本人實施性行為并無具體規定，學者們的爭議也主要集中在肯定說、否定說與折中說三種學說中，圍繞著婚內強奸是否應當以及是否應予犯罪化的爭論，無疑為我們分析婚內強奸行為的性質、特點、狀況及其刑法反應方式提供了諸多啟迪。筆者從婚姻契約為立論點，跳出人為賦予婚內強奸的犯罪圈，以此論證婚內只有暴力卻并無強奸的事實。

一、“君子協定”下的強奸案

2009年11月，李某（女）和陳某經人介紹認識，陳某對李某一見鐘情，但李某對陳某卻沒什么感覺。陳某約了李某幾次后，見李某的態度十分冷淡，便決定轉移陣地討李某雙親的歡心。李某的雙親對陳某十分滿意，見女兒李某一直不愿意，老父便以死相逼，后李某同意結婚，但李某在結婚前與陳某約法三章，約定“未經其同意，陳某不得強行與其同居”。

2010年10月18日，李某和陳某辦理結婚手續。當晚，陳某向李某提出要住在一起，被李某以有君子協定而斷然拒絕。此后，雙方關系開始惡化，一年多時間從未在一起生活過。2011年2月28日，李某向法院提出離婚請求，法院經審理后認為，雙方感情尚未達到破裂程度，駁回了李某離婚的訴訟請求。宣判后，雙方均未提起上訴，但李某表示堅決要與陳某離婚。2011年10月28日中午，陳某和朋友聚餐，見朋友們大多帶著自己的愛人，只有自己有妻子卻無人相陪，喝完悶酒后借著酒勁兒，來到李某的單位，強迫李某跟自己回家，用強迫手段與妻子發生了性行為。2011年11月25日，李某再次向法院起訴，請求法院判決與陳某離婚。同年12月27日，法院做出判決，準予李某和陳某離婚。

在本案中，妻子李某因老父的逼迫無奈與丈夫陳某結婚，但卻與丈夫婚前訂立君子協定，言明丈夫欲要發生性行為須征得其同意，丈夫也同意了這一約定，后丈夫違背這一約定使用暴力強行與妻子發生性行為。而在此之前，李某還向法院訴請離婚雖未被法院許可。本案的焦點集中在兩點：一是婚姻生活是否當然包括性生活，丈夫強奸妻子是否構成強奸罪？二是陳某與李某長期分居長達一年，且李某還向法院請求離婚，此時陳某的行為又該如何認定？

二、同居是婚姻的必要條件

對于這兩個問題，筆者認為應該從婚姻的本質進行論證：首先是婚姻生活當然包括性生活。要論證這個結論，筆者認為應從婚姻的本質為出發點進行驗證。

（一）婚姻的本質

自1791年法國憲法第7條規定，“法律上承認婚姻是一種民事契約”，由此展開了對婚姻的本質是否為契約的爭論。針對這個問題，關鍵取決于婚姻是否具有契約的本質特點。契約（即合同）是一種合意或協議，具有以下特點：首先訂立主體為二人以上；其次，必須達成表示之合意；再次，主體法律地位平等；最后，雙方意思表示自由。而婚姻是婚姻當事人通過自己的行為設立、變更、終止婚姻關系的協議，所以婚姻本質上是一種關于身份關系的協議。對于婚姻契約，法律還就結婚條件、住所決定權、同居與忠實義務等作了規定，就是為了保證婚姻契約的有效訂立。這些強制性的規定只有在男女雙方結為夫妻后才能適用，而與誰結婚或離婚完全由當事人自己決定。這也是防止婚姻契約的濫用，不管怎么說，法律所規定的任意必須在一定的邊界內進行才是有效的，婚姻契約或其他契約莫不如此。

（二）同居是婚姻生活的必要內容

我國古代，婚姻乃為“合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也”。在古代，婚姻成立即意味著妻子依附于丈夫的家族，婚姻的真正意義是生育和家族的延續，故“不育”居七出之首，與丈夫發生性行為是應有之義。而到國民政府時期，其民法規定：“夫妻同居互負同居之義務，性交包含于同居義務內，若有不能同居之正當理由者，不在此限”[3]。也承認了婚姻生活包括同居乃至性生活。

發展到現代社會，隨著梅因“從身份到契約”的轉變，婚姻也從古代偏向丈夫的契約過渡為雙方平等的契約。根據婚姻契約，夫妻雙方在訂立婚姻契約時自愿將一部分性權利交由對方，意味著雙方有性期待的權利，此時同居即為婚姻的必要內容，而法律也間接地支持了這一約定。我國《婚姻法》雖然沒有明文規定夫妻同居的權利與義務，但是夫妻同居的權利與義務是客觀存在于法條之內的?！痘橐龇ā返?條第二款規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”該條不允許有配偶者與他人同居即意味著夫妻是有同居的權利義務的，即在婚姻關系合法存續期間，夫妻雙方均享有對抗婚姻外任何第三人的性權利，負有不與第三人發生性關系的性義務。而婚姻法又規定夫妻雙方有忠實義務、計劃生育義務、教育子女義務則表示社會是承認婚姻契約當然包括性生活的，否則不必強調這些義務，故婚姻締結意味著雙方默認婚姻中包含性生活。如果婚姻生活不包括婚姻關系存續期間的性自由，那么男女同意結婚，就是同意將自己永遠置于不自由、不情愿的婚姻性關系中，自愿戴上性暴力的枷鎖。這顯然嚴重背離了婚姻的自然屬性和理性價值，導致與婚姻自由基本原則的根本對抗和沖突[4]。

以上所述，性生活的確是婚姻契約的重要內容，但筆者認為婚姻契約并不意味著雙方尤其是妻子完全放棄了自己的性自主權。上文已說其只是將一部分性權利交由對方，雙方同時也享有一定的對性生活自由斟酌的權利，在有正當的理由下（如生理原因等）雙方可以選擇是否進行性生活，夫妻雙方都應尊重對方的這一權利。若丈夫不顧妻子意愿強行與妻子發生性生活的，則應視情況對丈夫以虐待罪或故意傷害罪予以處罰。

（三）君子協定不能制約婚姻契約

既然婚姻本質是種契約，那么具體到本案中，在締結婚姻契約之前，李某與陳某還有一個君子協定，即未經李某同意丈夫不得與其強行同居，這個君子協定就實質而言也是契約。那這個君子協定能否對婚姻契約形成制約從而推導出陳某對李某無同居的權利呢？筆者認為不行。理由有二：一是合同法并不調整人身關系，兩人的君子協定是針對人身關系制定的，這個協定本身就是違反自然法、社會法的，在此前提下，兩人的君子協定是無效的；二是即使該協定是有效的，但相對而言，婚姻契約是在婚姻登記機關中訂立的，是法律賦予的公證契約，其法律效果較高。究其本質，兩個協定都是契約，但一個是一般的書面合同，另一個是經婚姻登記機關公證過的，后者的效力強于前者。所以無論君子協定在婚前或婚后訂立，都不會對婚姻契約形成制約，因為結婚證的頒發強于書面的約定。故在兩人結婚時，丈夫取得了性生活的權利義務，妻子不能無緣由地拒絕丈夫性生活的請求。

三、本案構成強奸罪但不屬婚內強奸

（一）從語言學角度看

《刑法》第236條規定以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女是強奸罪，那么何為“奸”？《新華字典》對“奸”的含義有三：一是虛偽，狡詐，如奸詐。二是叛國的人，如漢奸。三是男女發生不正當的性行為，如通奸。強奸罪中的“奸”指的是第三種含義，即不正當的男女關系，這也是奸的核心含義，也即合法婚姻之外的性行為。

“奸”與“淫”兩字經常并用，故有“奸淫”一詞。在古代典籍中，通常都是只聞“淫”而未見“奸”，“奸”較早出現于秦律中，《睡虎地秦墓竹簡》中記載：“原強與主奸，可（何論）？比毆主?！边@里的“奸”即為通奸。此后《北齊律》、《唐律》中都有關于奸罪的規定，這時的“奸”都是指不正當的性行為。從語言學上來分析，無論是立法之初還是現在，設立強奸罪的初衷是為了保護婦女的性自由權，不受非法的騷擾，出于法律并不對家庭私人空間進行過多干涉的理由，強奸罪并不包括丈夫強奸妻子的情形，因為這不是不正當的性行為。

（二）從婚姻契約看

《刑法》設定強奸罪的目的在于保護婦女性的不可侵犯的權利，該條款所保護的客體是婦女拒絕男子對其實施奸污的權利。但前已論述婚姻法已默認婚姻包括性生活，就婚姻契約而言，丈夫與妻子發生性行為并不構成強奸罪。如果否定婚姻包括性生活，那么只要妻子不愿意丈夫就不可以與其同居，那么丈夫將陷入兩難境地：若強行與妻子同居則視為強奸，而若是不與妻子同居而與他人同居又被視為重婚罪。因為《婚姻法》明文禁止有配偶者與他人同居，而且《刑法》第258條的重婚罪并不一定要求有配偶者另外訂立一個婚姻契約，只要是事實上的婚姻契約即可。那么此時丈夫實現性期待該何去何從。

有學者主張婚姻僅僅是性生活取得合法性的前提條件，婚姻關系的存在并沒有使得性行為具有必然的合法性。婦女的性自主權，不因婚姻關系的締結而喪失。無論是在婚內還是在婚外，婦女都有性的自主權?；橐鰞H是男女生活的法定結合，而不是賣身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權[5]。筆者認為此種觀點有些片面，締結婚姻并不意味著賣身，夫妻雙方仍有自己的性自主權，只是在締結婚姻時雙方將一部分性權利交由對方，相當于承認只和丈夫同居，婚姻法所保護的一夫一妻制度的本質即在于此，雙方所做出的一小步妥協是為了得到更多的權利。如果說婚姻關系的存在并沒有使得性行為具有必然的合法性，那么是否認為夫妻雙方都可以隨便找夫妻以外的人同居呢？但這恰恰又是婚姻法所禁止的行為，事實上法律并不保護名存實亡的婚姻，所以如果夫妻雙方不愿意訂立婚姻契約，他們可以隨時終止這個契約，那么他們的性自主權又回歸到他們自己手上，可以與其他人訂立婚姻契約，并沒有剝奪他們的性自主權。所以筆者主張，婚姻關系的存在就使得夫妻的性行為具有合法性，結婚證的頒發就意味著雙方有同居的權利義務，此時雙方都有不與其他人同居的義務。

此時要面對的就是第二個問題，對于夫妻分居長達一年的，筆者認為此時的丈夫并不構成強奸罪，盡管分居長達一年可視為夫妻雙方對于婚姻契約有所不滿，可能會考慮終止該契約，但此時雙方并沒有真的終止契約。退一步而言，就算終止，也需要去民政部或法院予以公證，方能對抗之前訂立的婚姻契約，單單只是夫妻之間的分居狀態并不足以終止夫妻的婚姻契約。當然，如果夫妻處于訴求離婚階段，說明此時夫妻雙方訂立的婚姻契約已經破裂，夫妻雙方的性自主權有回歸本人的可能性，訴求離婚即可對抗之前的婚姻公證契約，此時丈夫使用暴力、脅迫或其他手段與妻子發生性行為的，妻子主動告訴的應視為強奸罪，但不屬于婚內強奸，因為妻子的告訴行為已確實終止兩人的婚姻契約。

（三）從刑事政策看

考慮到婚姻契約的實質，夫妻彼此應當共同行使和履行同居的權利和義務，這種同居權利義務存在于婚姻關系存在的全部過程之中，此時并不存在強奸的問題。如果在此期間丈夫違背妻子意愿，強行與妻子發生性關系。我們應從情節、后果來考慮，若屬于比較輕微、尚未超出婚姻道德范圍內的性行為，我們應將其視為夫妻私生活沖突。而若是手段、情節、后果比較嚴重，可以采用婚姻法、家庭法、行政法等法律規范進行有效干預。如民事警告、賠禮道歉、善行保證、禁止令乃至于解除婚姻等。而只有在女方有正當理由的情況下，丈夫使用暴力強行與妻子發生性行為的，可以根據其行為的具體情況，可按虐待罪或者故意傷害罪等相關罪名論處。因為婚內雖然沒有強奸，但是婚內卻可以有暴力。

在夫妻雙方感情確已破裂、婚姻已經名存實亡，并因而發展到夫妻分居進而訴請離婚的階段，則表明夫妻雙方或一方已經有終止婚姻契約的意思表示，并且已將這種意思表示予以公開，有成立經法院公證解約的可能性。此時，應視為丈夫與妻子交出去的性自主權已經各自回歸原主，若丈夫用暴力手段強行與妻子性交的，則具有了強奸罪的實質——違背婦女意志，而符合強奸罪的構成要件。但考慮到此時他們的婚姻契約在法律上還未被法院的判決予以替代，此時強奸罪的追訴方式也應當有別于一般的強奸罪，應當留給被害人相當的自主決定是否控訴的權利，如果被害人不愿意提出控訴的（除非被害人受其丈夫暴力或者精神控制而不敢告訴或出現其他妻子不能告訴的情況，如妻子自殺、殘疾、精神失常等），國家刑事司法機關就不宜強行追訴。

回歸到本案，雖然妻子在無正當理由的情況下拒絕丈夫的性請求權具有一定的過錯，但是在妻子已經向法院訴求離婚的情況下，則表明妻子已經中止婚姻契約，已向法院做出了撤銷婚姻的意思表示。這種意思表示已經清楚地向丈夫表明了其免除同居義務的意思表示。此時，若丈夫用暴力手段強行與妻子性交的，則具有了強奸罪的實質——違背婦女意志，故應該定為強奸罪，但考慮妻子也有一定的過錯，所以可以對丈夫予以從輕處罰。

綜上所述，筆者主張婚內無強奸但婚內有暴力。婚姻契約的訂立排除了婚內強奸的基礎。但婚姻是性主體依據人性法則產生的必要性的一項契約，性生活在婚姻關系合法存續期間是婚姻的本質義務和自然屬性，也是夫妻關系區別于其他兩性關系的重要標志。在有正當理由下妻子可以拒絕丈夫的性請求權，若丈夫使用暴力、脅迫或其他手段強行與妻子發生性行為應視情況以虐待罪或故意傷害罪處罰。而在夫妻訴請離婚階段時，此時并不存在婚內強奸，而是轉化為一般的強奸罪，但應轉為告訴罪加以區別。

［1］冀祥德.域外婚內強奸法之發展及其啟示［J］.環球法律評論，2005，（4）.

［2］張軍.王衛明強奸案——丈夫可否成為強奸罪的主體［G］//最高人民法院刑事審判一庭.刑事審判參考.北京：法律出版社，2000，（2）.

［3］史尚寬.親屬法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000: 292-297.

［4］冀祥德.耦合權利義務說：婚內強奸立論的理論原點［J］.婦女研究論叢，2004，（1）.

［5］李立眾.婚內強奸定性研究——婚內強奸在我國應構成強奸罪［J］.中國刑事法雜志，2001，（1）.

［責任編輯：李洪杰］

Discuss Marital Rape Crime under"Gentleman's Agreement"——From the nature of marriage

CAO Yuan-yuan

In general,rape excludes sexual relations between husband and wife.But wives can refuse sex life with justifiable reasons,if husband uses violence,coercion or other means to force his wife to do sexual behavior,he may be subjected to crimes such as maltreatment,insult sin or intentional assault.During the divorce stage,the possibility of termination can be existed due to the court’s declaration,husband forces his wife to do sexual behavior will deemed as rape,but it should be converted to tell crime to distinguish ordinary rape.

Marital rape；Marriage contract；Sexual autonomy

DF624

：A

：1008-7966（2014）04-0043-03

2014-04-12

曹圓圓(1989-)，女，江西上饒人，2012級刑法學專業碩士研究生。