論數罪并罰可以適用緩刑
——從解釋論的視角出發

畢亮杰

（山東大學法學院，濟南250100）

論數罪并罰可以適用緩刑
——從解釋論的視角出發

畢亮杰

（山東大學法學院，濟南250100）

數罪并罰能否適用緩刑是一個有較大爭議的問題。持反對立場學者的立論依據是對數罪社會危害性的實質判斷，最高人民法院的司法解釋也持類似立場。刑法解釋應當貫徹形式解釋優先的立場，對有利于被告人的刑法條文應堅持嚴格解釋，不當地限縮解釋違反了罪刑法定原則。對于該問題應采肯定說，是否適用緩刑應依據刑法判斷是否符合緩刑適用條件，符合的依然可以適用緩刑。

數罪并罰；緩刑適用；解釋論；形式解釋；嚴格解釋

緩刑是指在一定適用條件下對于本來被判處有期徒刑、拘役的犯罪人設定一定考驗期和考驗措施，待期間經過和考驗合格后，替代或免除原監禁刑的執行。可以說，緩刑是有條件地不執行所判決的刑罰，其既是量刑制度，也是刑罰執行制度[1]。緩刑制度是基于特殊預防的需要建立的，有利于對犯罪人的教育改造。但是對于緩刑適用條件理論和實務部門都存在較大爭議，以致在實際中既存在監禁刑濫用，也存在部分類型案件緩刑使用比例過高的問題。《刑法修正案（八）》對緩刑適用條件進行了一定程度的明確，使適用緩刑的判斷標準有了更大的可操作性。但對于緩刑的適用條件仍有爭議，一個實踐中經常面對且存在爭議的問題是，對于被宣告數罪并罰的犯罪人能不能適用緩刑？本文將對此問題展開論述。

一、問題的提出：“法無明文”、解釋沖突及司法困惑

（一）緩刑適用的法定條件

對緩刑的適用條件，《刑法修正案（八）》在1997年刑法典的基礎上作了進一步的完善，即第72條和第74條之規定。根據現行刑法的規定，緩刑的法定適用條件包括以下三個方面：

1.刑種條件：被判處拘役、三年以下有期徒刑。

2.情節條件：修改前《刑法》第72條規定：“根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致危害社會的，可以宣告緩刑。”學者一般將該條規定理解為“緩刑適用的實質條件”，也就是說緩刑的適用需要法官根據實際情況進行實質判斷。新法規定的上述四種條件，是對舊法條文的闡述。

3.消極條件：相對于舊法，新法對于緩刑的適用增加了一個消極條件，即犯罪集團的首要分子。也就意味著，在構成累犯和犯罪集團的首要分子的情況下，法官不需要對犯罪分子的社會危險性進行實質判決，不得適用緩刑。

相比1997年刑法，經修訂的刑法第72條、第74條的規定更為明確。法律條文中列舉的四種適用情況，“較輕的犯罪情節”、“悔罪表現”、“再犯危險性”、“對社區的影響”，都需要法官綜合具體案件事實和犯罪分子表現作出實質性的判斷，在這一點上，新舊法律文本之間并不存在多大差異。新法只不過是將司法解釋確定的內容規定于法律文本中，法官在適用緩刑時仍然需要對適用條件進行實質判斷。

對刑法文本規定進行解讀后，可以看出被數罪并罰的犯罪分子能否適用緩刑的問題好像并沒有疑問。法律文本并未規定犯有數罪是適用緩刑的消極要件，所以當然可以適用，從邏輯上我們的確可以作出這樣的推理，這也是筆者所認可的觀點。

（二）司法解釋對于數罪并罰能否適用緩刑的規定

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（法發[2012]17號）規定“犯有數個職務犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的”一般不適用緩刑或者免予刑事處罰。該司法解釋首先是對此前“兩法”解釋不一致的統一與回應。最高人民法院《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規定》（法發[1996]21號）第3條（四）規定“屬于共同犯罪中情節嚴重的主犯，或者犯有數罪的”不予適用緩刑；而與此相反，最高人民檢察院“法律政策研究室關于對數罪并罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函”（[1998]高檢研發第16號）則表示：“對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。”對這兩個司法解釋一直存在爭議，首先是法發[1996]21號文是否有效的爭議①參見鄧國富：《數罪并罰不宜適用緩刑》，載于《檢察日報》2004年11月22日；劉延和：《緩刑適用實證研究》，載于《中國刑事法雜志》2007年第3期。張明楷《刑法學》（第四版），法律出版社2011年4版，第542頁下注[62]。。其次是最高人民檢察院研究室復函是否具有法律效力的疑問②參見司法信箱欄目：答復四川省攀枝花市仁和區人民法院李宗敏“職務犯罪數罪并罰時能否適用緩刑？應如何適用司法解釋？”載于《人民司法》2010第7期111頁。。法發[2012]17號司法解釋使得這樣的爭議成為不必要。從該條解釋的立場來看，原則上認為犯有數罪的職務犯罪案件不應當適用緩刑，但不排除例外的情況。該解釋不同于法發[1996]21號的絕對否定緩刑適用，而是并未否定可以適用緩刑的情況，為司法適用預留了空間。不過依舊存在的問題是：司法解釋這種看似“原則性”的、為緩刑適用指明方向的立場是否可取；其次是，該解釋針對職務犯罪案件，對其他類型案件是否有參照價值。

二、學者對于數罪并罰能否適用緩刑的爭議

對于數罪并罰的緩刑適用問題，學者們的意見大致有三類，結論及論據亦有不同。分述如下：

（一）否定說

否定說認為對于數罪并罰的被告人不能適用緩刑，主要的理由和論據是：

第一，認為犯有數罪的社會危險性大。有學者講道：“一人實施多種犯罪行為的，其本身已經有多次實施犯罪的危險性，這種情況實際上與累犯相類似，其突破規范意識而再次犯罪的可能性很高，應規定對其不得適用緩刑。”這種觀點的立論基礎是數罪侵害了數個不同的法益，其社會危害性高，不符合緩刑適用的實質條件。

第二，從刑法對于漏犯處罰的規定，可以推理出數罪并罰不應該適用緩刑。刑法第七十七條規定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。”雖然該條規定沒有明確說明數罪并罰不能適用緩刑，但是從發現判決前有漏罪應當撤銷緩刑的規定可以推知立法原意是對于數罪并罰的案件不適用緩刑。因為判決后發現漏罪與判決前的數罪一樣都是數罪，沒有本質區別，行為人的主觀惡性都是一樣的，在能否適用緩刑上應該也是一致的[2]。

第三，從最高人民法院司法解釋的精神認為數罪并罰的案件均不應適用緩刑。法發[1996]21號文中對國家工作人員經濟犯罪案件的緩刑適用限制規定，這是有現實依據的，在于一方面解決緩刑比重適用過高的情況，一方面加強一般預防，所以這種立法精神可以適用于其他案件[3]。

第四，數罪并罰適用緩刑存在量刑上的困難。即對于數罪并罰適用緩刑，是逐一罪名宣告實體刑罰及是否緩刑適用，進而決定緩刑適用，還是對數個罪名分別宣告實體刑罰，再以數罪并罰決定宣告刑的基礎上考慮緩刑適用。在適用緩刑的過程中，單一罪名的宣告刑不適用緩刑，無論其他罪名是否適用緩刑，最終都不能決定適用緩刑。只有兩個罪名都可以適用緩刑的情況下才可以最終決定緩刑的適用，但是如何決定緩刑的期限法律上沒有明確的規定，故在技術上不好適用緩刑。

（二）肯定說

肯定說認為數罪并罰可以適用緩刑，其立論理由如下：

第一，刑法條文中沒有對數罪并罰不適用緩刑的消極規定，所以對于數罪并罰可以適用緩刑。“刑法總則并未規定數罪并罰不適用緩刑，應推定法律不禁止數罪并罰下的緩刑適用。應當考慮案件的具體情形來決定是否適用緩刑。”［2］這種觀點筆者下文將作進一步論述。

第二，案件事實的特殊性需要法官進行實質判斷。一些數罪并罰案件被告人，存在符合緩刑適用條件的可能。有學者指出，雖然大部分數罪并罰的案件不符合緩刑的適用條件，但是在實務中不能排除少數被數罪并罰的人被處刑罰沒有超過三年有期徒刑，并且犯罪人的人身危險性較小，從各方面看都符合緩刑適用的條件。僅憑一人犯有數罪就認定其社會危險性與人身危險性較大，過于武斷有失妥當，對于少數被數罪并罰后仍符合緩刑適用條件的犯罪人，還是可以適用緩刑的[4]。這種觀點也是筆者所同意的，在下文筆者將對某些犯貪污、受賄、挪用公款被數罪并罰的案件也可以適用緩刑進行進一步闡述。

第三，從緩刑的價值和功能角度上，緩刑是基于特殊預防理念而實施的刑罰執行措施，在價值上能夠避免短期自由刑的弊端，維護犯罪人的尊嚴和名譽，符合刑罰經濟原則和人類刑罰輕緩化的發展方向[5]。因此，對符合條件的犯罪人適用緩刑，是當前刑罰輕緩化和社會化背景下的必然要求。《刑法修正案（八）》規定了社區矯正等制度，也表明立法上對于非監禁刑的提倡，有必要在實踐中探索對更多的被告人適用緩刑，因此排除數罪并罰的被告人適用緩刑的資格，有悖于刑法的理念。

第四，否定論中提出的刑法關于漏罪的處罰不能作為反對數罪并罰適用緩刑的理由。否定論者認為在存在漏罪的情況下，“表明犯罪人隱瞞犯罪，悔罪態度不好，不足以說明其不存在社會危害性”[4]。緩刑執行過程中發現判決前存在漏罪刑法規定撤銷緩刑，只是對于有漏罪的被告人在刑事訴訟環節采取的必要羈押措施，而漏罪的惡性程度如何，并不在本條規定的考慮內，對于漏罪判決后符合緩刑條件的，仍然可以對被告人適用緩刑③該觀點參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第544頁。。

第五，量刑技術上的理由更不足以否定數罪并罰的緩刑適用。盡管對于數罪并罰在緩刑適用方式上存在兩種選擇的爭議，但是這種爭議當然是可以解決的，不能以此為理由反對緩刑的適用。

（三）折中說（或稱限制說）

持折中說的學者有的側重于對于犯有數罪原則上不使用緩刑，有的側重于可以適用，其理論的基礎與上述兩種觀點并無太大區別。如有學者認為“被告人犯有數罪且屬于故意犯罪的，并罰時不應適用緩刑；只有在每個單罰都適用緩刑的情況下，并罰時才能適用緩刑”[6]。還有學者認為，對于數罪并罰原則上可以適用緩刑，但是有例外情況。并把這些例外情況總結為四種“（1）行為人犯有同種數罪的；（2）行為人犯有兩個以上故意犯罪的；（3）行為人具有與所犯之罪同類的違法行為的；（4）根據刑事政策和犯罪態勢不宜適用緩刑的”[7]。

三、肯定論與否定論立場的延伸解讀

（一）否定論：一種僭越形式解釋優先規則的實質解釋

對否定論論據進行梳理可以發現，其立論基礎是數罪并罰的被告人所具有的社會危險性不符合緩刑適用的實質條件。首先要明確的是，這種觀點大多是基于解釋論而非立法論的立場提出的。法律解釋的前提是法律文本，解釋是在文本語義基礎上的理解。否定論的立場在更大意義上是根據刑法文本規定的緩刑適用實質條件作出的解釋，即將數罪并罰的社會危險性較大作為不符合緩刑適用實質條件的解釋，而且采用了一種實質解釋立場。

實質解釋論的立場與形式解釋論相對立，是近年來刑法解釋學領域引起較大爭議的話題，對于“違法性”、“法益”的判斷是實質解釋論的核心。在這里，對于數罪并罰持否定觀點的學者對緩刑適用條件進行了實質解釋，認為數罪并罰的被告人具有較高的社會危險性，不符合“適用緩刑確實不致危害社會”的法定條件。實質解釋論和形式解釋論在犯罪論領域，即就“定罪”的問題進行了深入的探討，同時在“量刑”環節，實質解釋和形式解釋論的分歧也是一個不容忽視的問題。無論是形式解釋論還是實質解釋論，都至少贊同一點，那就是“形式優先”是罪刑法定原則的基本要求，是現代刑事法治的重要基礎[8]。對刑法的解釋首要標準是依據刑法文本的含義，在文義可能的范圍內才能根據實質違法性的理論展開擴大、限縮等解釋。所以，實質解釋論者在闡述犯罪論的時候，明確表示實質解釋重視的是實質解釋的“出罪”功能，而無論如何也無法在形式解釋不足以涵攝的部分通過社會危害性的實質解釋將某一行為“入罪”。與此相對，在對量刑情節的解釋上我們大致可以在一點上獲得共識，那就是法律文本規定的有利于被告人的從輕、減輕情節，只要能夠在形式上可以被解釋為符合該情節，就可以適用，而不能因為實質違法性的解讀而排除形式解釋的結論。所以，形式解釋優先在量刑情節的適用上也是必須堅持的原則。

對于緩刑適用的條件來說，我們無法從刑法文本中得出數罪并罰不適用緩刑的理解。刑法文本對于緩刑適用的條件是明確的，只是需要進行合理的實質解釋，但是這種解釋是需要根據具體案情獲得的，將數罪并罰排除在緩刑適用范圍之外無異于人為增設一條包含實質解釋的“一刀切”的消極要件，這是一種不恰當的實質解釋，僭越了形式解釋優先的規則。刑法文本對于數罪并罰能否適用緩刑并不是如一些學者所言“法無明文”，立法上對這種消極要件未作規定本身就表明了刑法的態度，即數罪并罰當然可以適用緩刑，只是需要符合刑法規定的條件。筆者認為，持“法無明文”立場的學者，至少在這問題上過于依賴于立法的完整、全面，要求立法事無巨細考慮到各種因素，這是一種法律萬能主義的立場。而刑法所具有保障性、強制性和最后手段性，必然導致刑法保護的不完整性。當然，筆者并非認為刑法不將數罪并罰適用緩刑明確規定是“不完整”。

（二）肯定論：堅持嚴格解釋，避免對有利于被告人條文的不當限縮

刑法解釋對于刑法入罪和不利于被告人情節堅持嚴格解釋原則。“刑法解釋具有不用于其法律解釋的特殊性，這是因為刑法關系到對公民的生殺予奪，因此應當嚴格解釋之……當然，這里的刑法應當嚴格解釋，是指對被告人不利的解釋應當嚴格限制，對被告人有利的解釋則不受此限。”[9]這種嚴格解釋的立場是基于刑法的特殊性，刑事制裁具有嚴厲性和非人道性，是一種“必要的惡”。自由和秩序的價值，法益保護與人權保障的目標，這種具有內在張力的矛盾在刑法領域顯得特別突出。對于不利于被告人的條文堅持嚴格解釋，反對不當擴大解釋與限縮解釋。

基于嚴格解釋和有利于被告人解釋的立場可以得出，對于數罪并罰法律未規定不可以適用緩刑，所以當然可以適用緩刑。有疑問的是，對于反對數罪并罰適用緩刑的立場，是一種擴大解釋還是限縮解釋？筆者認為，這是一種限縮解釋，是對刑法規定的緩刑適用條件的限縮，即在緩刑適用的實質條件中，將“數罪”理解為“使用緩刑不能確定不致危害社會”。如果認為這是一種擴大解釋的立場，就意味著是對法律文本緩刑適用消極要件的擴大，但是無論如何我們無法將刑法第74條規定的“累犯和犯罪集團首要分子”擴大解釋到“數罪并罰”。

在刑法解釋中，擴大解釋和限縮解釋一般都是常用的解釋方法，但是，不是說這種慣常的解釋方法就必然不違反罪刑法定原則。張明楷教授認為“沒有人認為限制解釋違反罪行法定原則，但這并不意味著限制解釋與罪行法定原則無關……需要指出的是，對消極構成要素要件和有利于被告人的減免處罰的適用條件作限制解釋，可能（但不是必然）違反罪刑法定原則”[10]。緩刑是有利于被告人的刑法裁量或者刑罰執行措施，將緩刑適用的條件進行限縮，是違反了罪行法定原則的不當解釋。

（三）貪污、受賄、挪用公款三類犯罪數罪并罰亦可適用緩刑

前述法發[1996]21號文規定了對于數罪并罰的貪污、受賄、挪用公款的犯罪分子不適用緩刑，筆者在前文已經表明了立場，即這種解釋是不當的限縮解釋，違反了罪行法定原則，這是形式解釋和嚴格解釋所推理得出的結論。但是，對該解釋僅在形式回應顯然是不夠的，對于這一實質解釋立場得出的司法解釋，也不得不從實質的理由上進行回應。

不可否認的是，該司法解釋是有一定的實質合理性背景的，其出臺也表明最高人民法院對于職務犯罪緩刑適用的審慎態度。有學者指出，“貪污賄賂犯罪涉案金額5萬元以下，挪用公款10萬元以下的，幾乎全部適用緩、免刑”[11]。還有調研指出“容易滿足緩刑適用條件的職務犯罪，緩刑適用比例為58.78%，僅僅略低于過失犯罪的緩刑適用比例。而且，對職務犯罪適用緩刑比例過高群眾反響強烈，參與問卷調查的36.15%的刑事審判人員，43.67%的其他政法部門人員也認為職務犯罪適用緩刑比例過高，應當予以限制”[12]。可見職務犯罪緩刑適用的比例過高，有必要對此進行限制。反對職務犯罪緩刑適用比率過高的實質觀點還有職務犯罪當前呈現多發狀態，社會危害大，過高的緩刑使用率將不利于犯罪一般預防等。這些論點都值得注意，并在很大程度上是中肯的。但是，這都不足以支撐數罪并罰情況下，職務犯罪被告人不能適用緩刑。

首先，前述觀點依然是支持對職務犯罪被告人數罪并罰適用緩刑的基本原因，刑法文本是刑事司法的根據，有違文本含義的不當解釋不能成為司法適用的依據。

其次，該解釋本身存在誤區，即犯有數罪的范圍不明確。是在貪污、受賄、挪用公款三個罪名中犯有數罪，還是犯有只要包含其中之一，并犯有任何其他罪名的數罪呢？該解釋是模糊的。沒有理由認為，犯有兩個職務犯罪罪名比犯有其他罪名數罪并罰必然具有更惡劣的惡性，這給司法實踐帶來新的困惑。

再次，如果將該解釋理解為一種為了控制職務犯罪高發的刑事政策，那么在司法解釋中將數罪并罰作為不適用緩刑的消極要件可能具有解釋論上的合理性，但是沒有看出來這種刑事政策的存在。

最后，實際情況來看，確實存在犯有數罪的貪污、受賄、挪用公款犯罪分子符合緩刑適用條件的情形。例如一些職務犯罪的從犯，其犯罪的主觀惡性和社會危害性上都不大，但在國家機關、企業由于某些主管領導的唆使、命令等觸犯了刑罰，在所涉嫌的多個罪名都有可以單獨適用緩刑的情況下，因為犯有數罪就對其一概不使用緩刑，違反了罪責刑相適應原則，不利于對犯罪人的改造教育。

四、結語

數罪并罰能否適用緩刑這一疑問并不是刑法文本本身規定不明帶來的，而是由于適用者對于該條進行了不當的實質解釋和限縮解釋引起的。罪刑法定原則，不僅僅指導定罪，也指導量刑。對于緩刑的適用條件，應當進行形式的、嚴格的解釋，避免縮小有利于被告人的解釋范圍。當然，數罪并罰的適用需要實質判斷，刑法在對任何可能不當損害被告人利益的解釋都應當保持必要的謙抑，不能隨意對有利于被告人的情形予以排除和限縮。

［1］張明楷.刑法學（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011：541.

［2］朱珍華.數罪并罰下緩刑適用之探討［J］.廣西社會科學，2009，（7）.

［3］吳聲.緩刑制度研究——以立法研究為重點［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2007：117.

［4］左堅衛.緩刑制度比較研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004：155.

［5］王炳寬.緩刑研究［M］.北京：法律出版社，2008：43-63.

［6］毛海，李志虎.當前我國緩刑制度適用中存在的問題與完善建議［J］.人民檢察，2009，（12）.

［7］駱惠華，付竹.數罪并罰能否適用緩刑［N］.人民法院報，2012-05-23（06）.

［8］劉艷紅.實質刑法觀［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：.

［9］陳金釗.法律方法論研究［M］.濟南：山東人民出版社，2010：608.

［10］張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京：法律出版社，2011：129-130.

［11］.張淑萍，程 .貪污、賄賂犯罪免、緩刑率偏高的原因分析［J］.中國檢察官，2009，（3）.

［12］山東省高級人民法院刑一庭.山東法院緩刑適用情況的調研報告［R］.山東審判，2008，（5）.

［責任編輯：李洪杰］

Combined Punishment For Several Offenses Can Be Applicable To Probation——From the perspective of interpretation theory

BI Liang-jie

A controversial issue is that combined punishment for several offenses can be in line with the probation.Some scholars hold the opposition on the basis of the social harm of the several crimes.The Supreme Court's judicial interpretation takes a similar stance.Criminal law should be interpreted consistently in the form of priority to explain the position,the provisions of the Criminal Code beneficial to the defendants should be interpreted in a strict position,narrowed interpretation improperly violates the principle of legality.The issue should be taken in affirmative attitude,probation can still be met when the condition is satisfied.

combined punishment for several offenses;the application of probation;interpretation theory;form of explanation;strict interpretation

DF613

：A

：1008-7966（2014）04-0036-04

2014-03-29

畢亮杰（1991-），女，山東淄博人，2013級刑法學專業碩士研究生。