我國“準(zhǔn)入前國民待遇”制度研究
——以上海自貿(mào)區(qū)為視角

許維維

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京210046）

我國“準(zhǔn)入前國民待遇”制度研究
——以上海自貿(mào)區(qū)為視角

許維維

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京210046）

上海自由貿(mào)易實驗區(qū)的成立有一個重要突破，即推行準(zhǔn)入前國民待遇制度。但上海自貿(mào)區(qū)“準(zhǔn)入前國民待遇”制度還存在一定問題。應(yīng)當(dāng)從明晰概念、完善“負面清單”、提供公平開放的外部環(huán)境、借鑒雙邊或區(qū)域投資協(xié)定的做法等方面進一步完善。

準(zhǔn)入前國民待遇原則；存在的問題；完善方式

自WTO成立以來，各國之間一直適用WTO規(guī)則解決問題。進入21世紀(jì)以來，為了滿足國際經(jīng)濟環(huán)境發(fā)展的新需要，解決國家之間貿(mào)易和投資的新問題，需要對WTO規(guī)則進行調(diào)整。2012年，美國修訂了雙邊投資協(xié)定（BIT），協(xié)定中規(guī)定實行準(zhǔn)入前國民待遇制度，即將國民待遇原則延伸到投資發(fā)生前的階段。對于發(fā)展中國家而言，該制度既是機遇又是挑戰(zhàn)。因為在實力不對等的基礎(chǔ)上的競爭，必然導(dǎo)致弱者一方處于劣勢或從屬地位[1]。上海自貿(mào)區(qū)首嘗“準(zhǔn)入前國民待遇”制度，不僅具有上述國際化背景，同時，對國內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)展也有重要意義。作為我國外資準(zhǔn)入模式的轉(zhuǎn)變，它有利于促進貿(mào)易和投資的自由化和便利化，不僅鼓勵了國外投資者來滬，也鼓勵了國外投資者來我國其他地區(qū)進行全面且具有深度的投資。

一、上海自貿(mào)區(qū)的“準(zhǔn)入前國民待遇”制度

（一）準(zhǔn)入前國民待遇的內(nèi)涵

上海自貿(mào)區(qū)出臺的生效的法律文件中對此概念并沒有明晰的規(guī)定，僅在《中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》）“主要任務(wù)和措施”一欄中提到了“準(zhǔn)入前國民待遇”。從語義分析上來說，“準(zhǔn)入前”主要是指外資進入、設(shè)立階段，是對“準(zhǔn)入后國民待遇”概念的擴展。在WTO、GATS、TRIPS文件中，該制度的規(guī)定也是各有側(cè)重。筆者認為上海自貿(mào)區(qū)的規(guī)定有三個重要特征：第一，法律效力適用的地域范圍僅為上海市某些地區(qū)；第二，“準(zhǔn)入前”表明了該制度適用的投資領(lǐng)域的廣度；第三，“負面清單”是該制度的補充。它們是原則和例外的關(guān)系。在理解概念時，需要注意：第一，該制度是我國對現(xiàn)行國民待遇制度的突破，具有創(chuàng)新意義；第二，全面理解該制度離不開對例外“負面清單”的把握；第三，除了要遵守“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負面清單”的一般投資規(guī)則外，還要注意兜底性的規(guī)定，禁止投資國際條約限制（禁止）的產(chǎn)業(yè)、危害國家利益的產(chǎn)業(yè)和活動等。該制度僅是各國對待外資準(zhǔn)入的模式之一，區(qū)別于控制模式[2]。與其他模式相比，該模式實現(xiàn)了準(zhǔn)入階段對外國投資者最大限度的公平待遇。對準(zhǔn)入階段的投資者而言，這意味著他在設(shè)立階段即可享受與國內(nèi)投資者同等的待遇，增強了投資者的平等和便利。相反地，這對東道國的投資法律制度提出了更高的要求。通過進一步的完善國內(nèi)的投資制度，為東道國更好地參與高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則制定提供理論和實踐支撐。

（二）“負面清單”

在例外情形下，該制度主要通過“負面清單”體現(xiàn)出來。這兩者是相輔相成的關(guān)系。“負面清單”體現(xiàn)了“法無禁止即自由”的法律原則。上海市政府在《中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第11條中明確規(guī)定了“負面清單”的模式。“負面清單”的分類表明了清單屬于“負面”性質(zhì)。在“負面清單”的三類項下，存在著內(nèi)容的增加、減少或者不同項下之間的轉(zhuǎn)移。上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”跟國外的“負面清單”相比，既有區(qū)別又有聯(lián)系。主要區(qū)別在于國外的“負面清單”通常包含兩個附件。附件一是現(xiàn)有不符措施匯總的清單。附件二是未來可以引入的新的限制性措施的清單，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中就有此規(guī)定。上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”只有一個，且當(dāng)中沒有規(guī)定是否可以引入新的限制措施。主要共同點在于都要求負面清單高度的“透明度”。在實踐中，高度透明度的“負面清單”才方便實施。

二、上海自貿(mào)區(qū)“準(zhǔn)入前國民待遇”制度存在的問題

上海自貿(mào)區(qū)的法律文件中并沒有明晰“準(zhǔn)入前國民待遇”的概念，這對其法律適用產(chǎn)生了影響。是否可以參考“國民待遇”的概念？在WTO、GATS、TRIPS、BITs中，對“國民待遇”含義的規(guī)定也不統(tǒng)一。對“國民待遇”達成的基本層面上的共識是，給予外國人的人、產(chǎn)品、投資以及服務(wù)和提供者的待遇不低于本國的同類貿(mào)易對象。它可以是平等待遇，也可以是差別待遇。無論是GATS、TRIPS，還是雙邊投資協(xié)定，國民待遇的規(guī)定都能體現(xiàn)上述情形，這是他們所具備的共性。但是，這當(dāng)中也存在沖突的地方。試以WTO和TRIPS中有關(guān)規(guī)定為例。當(dāng)一個WTO成員本國的“國民待遇”與TRIPS規(guī)定的待遇二者有區(qū)分時，應(yīng)當(dāng)采取何種規(guī)定呢？法律并沒有規(guī)定。面對概念的不確定性，如何適用法律？若相關(guān)規(guī)定成為一紙空文，如何有效指導(dǎo)實踐？

《中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)服務(wù)業(yè)擴大開放措施》中規(guī)定了開放的領(lǐng)域和開放的措施。《管理辦法》第10條規(guī)定，在金融服務(wù)、航運服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)和社會服務(wù)等領(lǐng)域擴大開放，暫停或者取消投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施[3]。但是，這些僅僅規(guī)定了新增的領(lǐng)域和設(shè)立階段的情況，并沒有對準(zhǔn)入階段作出具有可操作性的說明。這樣是否是流于形式和概念？制度創(chuàng)新的意義何在[4]？上海自貿(mào)區(qū)與其他地區(qū)相比的進步之處何在[4]？是值得思考的問題。

另一方面，“負面清單”中存在的問題，主要體現(xiàn)在：

第一，“負面清單”的內(nèi)容是否可以增減，是否可以引入新的不符措施？“負面清單”表明中國在執(zhí)行相關(guān)政策和措施時會受到限制。現(xiàn)在沒有存在于負面清單中但是將來可能出現(xiàn)的新部門，是否應(yīng)當(dāng)列入？從維護國家安全的利益，規(guī)避中國未來可能面臨的外商投資帶來的風(fēng)險來說，這些新型部門應(yīng)當(dāng)列入。比如，對于新金融形態(tài)，在制定負面清單過程中，應(yīng)當(dāng)考慮給未來可能有新的形態(tài)出現(xiàn)提供空間，使得未來新出現(xiàn)的形態(tài)有法律依據(jù)。這對我國與美國進行投資協(xié)定談判也具有參考意義。以金融服務(wù)投資為例，對一些GATS金融服務(wù)附件沒有明確包括的“新金融形態(tài)”，中國在談判中也應(yīng)當(dāng)明確以例外或不適用的方式提出。

第二，“負面清單”中某些規(guī)定透明度和可操作性不強。通過一種透明和可預(yù)期的方式管理，使得執(zhí)行有確定性。比如，負面清單中R87文化藝術(shù)業(yè)的“特別管理措施”的內(nèi)容是“投資文化藝術(shù)須符合相關(guān)規(guī)定”。這種規(guī)定寫得很含糊，不利于實踐中法律的操作。

第三，“負面清單”和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》（以下簡稱《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》）發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以何者為準(zhǔn)？“負面清單”是以《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為基礎(chǔ)制定的。通過兩者進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，清單中除了三類（禁止類、限制類、鼓勵類）內(nèi)部進行調(diào)整外，即內(nèi)容上的增加、減少或內(nèi)部項目調(diào)動外，三類還存在相互轉(zhuǎn)換的情形。一旦負面清單中“限制類”和“禁止類”與《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的“鼓勵類”內(nèi)容發(fā)生沖突時，應(yīng)以誰為準(zhǔn)？根據(jù)龔柏華老師的觀點，《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”上位法之一[5]。因此，發(fā)生沖突時，仍然要以《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為準(zhǔn)。作者認為，從法律的效力等級看，“負面清單”是對《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的進一步延伸，其規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)于《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定的適用，應(yīng)當(dāng)適用“負面清單”的規(guī)定。否則，上海自貿(mào)區(qū)為何要推行“負面清單”，為何不直接適用《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》？我國立法如何解釋此種法律沖突？

第四，沒有實質(zhì)性的突破。在比較《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和“負面清單”之后發(fā)現(xiàn)，重要領(lǐng)域擴大開放乏善可陳，限制類、禁止類都是如此。如果只是把區(qū)外的所有管制移植到自貿(mào)區(qū)，再將自貿(mào)區(qū)內(nèi)的管制措施實驗后復(fù)制、推廣到區(qū)外，那建立自貿(mào)區(qū)的意義何在？以自貿(mào)區(qū)涉及的服務(wù)業(yè)的擴大開放為例，是否真正實現(xiàn)了擴大開放呢？比較發(fā)現(xiàn)，《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中沒有出現(xiàn)的在“負面清單”中出現(xiàn)。比如，在P教育項下第3條規(guī)定，“禁止投資經(jīng)營性學(xué)前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機構(gòu)”。又是否是一種倒退？

針對上述問題，筆者認為有必要逐一解決。

三、準(zhǔn)入前國民待遇制度的完善

（一）明晰該制度的概念和法律適用

在設(shè)立過程中，《方案》對投資者的資質(zhì)要求、股東限制、經(jīng)營范圍等，準(zhǔn)入限制措施是部分限制還是全面限制，都沒有做出具體的規(guī)定。WTO、GATS、部分BITs已經(jīng)生效無法修改。未來簽訂雙邊投資協(xié)定過程中應(yīng)當(dāng)注意保持概念的統(tǒng)一性。若有可能，建立我國的BITs范本，最大限度地保留“準(zhǔn)入前國民待遇”的一致性，除非對方提出不一致意見。在重構(gòu)BITs中該原則的概念時，需要注意以下幾點：（1）投資者定義要明晰；（2）統(tǒng)一內(nèi)外資投資待遇標(biāo)準(zhǔn)；（3）對例外作出明確具體可操作的規(guī)定。在考慮國家利益的前提下，盡量保持BITs協(xié)定與《辦法》的一致性，減少兩者間的沖突。美國、歐盟的諸多協(xié)議中都有關(guān)于“準(zhǔn)入前國民待遇”的規(guī)定，但是，我國在借鑒國外規(guī)定時，切勿盲目跟風(fēng)，要根據(jù)我國國情，冷靜和慎重對待。在《管理辦法》中作出具體規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)沖突時，可以直接適用規(guī)定，除非該概念的制定違背國際規(guī)則及危害國家安全和利益。

（二）完善“負面清單”

“負面清單”是例外原則。可以從下述四個方面來完善：（1）為了防止未來的許多不可預(yù)見的情況，在某些重要的領(lǐng)域可以有條件地擴大“負面清單”的內(nèi)容，制作兜底條款。（2）將“負面清單”下的內(nèi)容寫具體，增加透明度和操作性。清單中沒有明晰保留核準(zhǔn)、保留審批的項目，還需要進一步作出規(guī)定。（3）“負面清單”需要有根本性的突破。過去對合資基礎(chǔ)電信公司的建立是不開放的，現(xiàn)在是否可以考慮在這些重要的有投資價值的行業(yè)進行開放。（4）“負面清單”需要不斷調(diào)整和更新。負面清單源于《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，又是對《產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的發(fā)展。為了滿足社會發(fā)展的需要，負面清單需要根據(jù)我國的法律法規(guī)和自貿(mào)區(qū)發(fā)展的實際需要進行修補。這樣的“負面清單”才能指導(dǎo)實踐。

（三）完善沖突解決機制

上海自貿(mào)區(qū)有兩個基礎(chǔ)性的法律文件：一是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》；二是《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)總體方案的通知》，且稱為區(qū)內(nèi)立法。區(qū)內(nèi)立法在不少方面與區(qū)外立法不一致，甚至相反。如外資設(shè)立過程中，審批制改為備案制。但這些僅僅是外資設(shè)立過程中行政要求的調(diào)整，而沒有涉及三資企業(yè)實質(zhì)性的，如主體資格、投資比例等方面的調(diào)整。當(dāng)區(qū)內(nèi)立法與區(qū)外立法發(fā)生沖突時，應(yīng)該如何適用？筆者認為，可以適用企業(yè)注冊登記地的立法。同時，在“負面清單”的適用過程中，也可能存在下列沖突。比如，自貿(mào)區(qū)外所禁止的產(chǎn)業(yè)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)是不禁止的，那么該企業(yè)在自貿(mào)區(qū)外進行活動時，其效力應(yīng)當(dāng)如何認定？筆者認為，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用區(qū)內(nèi)法律，承認區(qū)內(nèi)開放帶來的區(qū)外效果。否則，就違背了開放上海自貿(mào)區(qū)的本意，也是對“準(zhǔn)入前國民待遇”制度創(chuàng)新的否認。但對于法律法規(guī)的強制性規(guī)定，區(qū)內(nèi)立法也不可突破。

（四）提供良好的外部環(huán)境

隨著我國產(chǎn)業(yè)的升級改造，我國需要從提供優(yōu)惠政策轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┕礁咝У耐顿Y環(huán)境，這將是一個能吸引資本的重要優(yōu)勢。盡管“準(zhǔn)入前國民待遇”的實施削減了超國民待遇帶來的政策福利，但它只會吸引更多的投資者。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，軟環(huán)境的進步才是根本。政府可以從以下幾個方式出發(fā)，形成開放、公平、公正、標(biāo)準(zhǔn)明確、透明度高的投資環(huán)境。

1.創(chuàng)新投資管理制度[6]。主要是全面落實自貿(mào)區(qū)的“備案制”。相對于自貿(mào)區(qū)外對外資管理的“審批制”而言，“備案制”意味著行政制度上面的改革和突破。《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》（以下簡稱《決定》）取消外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、終止等環(huán)節(jié)的審批項目，除“負面清單”外的領(lǐng)域，關(guān)于外商投資的24項行政審批改為備案，8項準(zhǔn)入特別管理措施暫停實施。通過制度改革，讓市場在企業(yè)運作中發(fā)揮更大的作用，充分調(diào)動外國企業(yè)投資的熱情。

2.創(chuàng)新綜合監(jiān)管制度。監(jiān)管制度最重要的改革就是審批側(cè)重點發(fā)生轉(zhuǎn)移，由事前審批轉(zhuǎn)為注重事中事后審批。此時“寬進”之后如何“嚴(yán)管”是個問題。上海自貿(mào)區(qū)企業(yè)是區(qū)內(nèi)注冊、區(qū)外運作，不僅包括金融，還包括貿(mào)易等其他服務(wù)業(yè)。這些服務(wù)行業(yè)流動性和虛擬性很強，傳統(tǒng)的監(jiān)管方式已經(jīng)不能實現(xiàn)對上述服務(wù)業(yè)的全面監(jiān)管。通過建立一個綜合信息監(jiān)管平臺與綜合執(zhí)法體系，將各類機制結(jié)合在一起，實現(xiàn)信息共享和全面監(jiān)管。

3.完善金融資本制度。金融市場中的許多細則需要與上海自貿(mào)區(qū)外的規(guī)定實現(xiàn)區(qū)分，體現(xiàn)其進步性。金融是服務(wù)業(yè)的一種。盡管在《決定》中提到擴大服務(wù)業(yè)的開放，但實際上“負面清單”中關(guān)于服務(wù)業(yè)的限制或禁止的規(guī)定并未減少，這不是真正的具有突破性的開放。

（五）國家之間的BIT中的規(guī)定對我國適用的借鑒

雖然BIT是國與國之間的協(xié)定，與上海自貿(mào)區(qū)區(qū)內(nèi)協(xié)定有著本質(zhì)的區(qū)別，但是在“準(zhǔn)入前國民待遇”方面還是有可借鑒之處。東道國為了維護自身利益，可以對該制度提出保留。這些保留大致可分為：一般例外；臨時保障措施和不符措施。這些措施通常通過現(xiàn)有不符措施和未來不符措施體現(xiàn)。在我國進行負面清單修改時，需要注意保持“負面清單”的透明度，允許保持、修改已有措施，允許出臺新的措施。

［1］余勁松.國際投資法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：27.

［2］趙玉敏.國際投資體系中的準(zhǔn)入前國民待遇——從日韓投資國民待遇看國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢［J］.國際商務(wù)，2012，（3）.

［3］中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)管理辦法（市政府令第7號）［EB/OL］.http://www.ysftpa.gov.cn/WebView Public/item _page.aspx?parentId=627&id=968#.

［4］馬宇.上海自貿(mào)區(qū)負面清單凸現(xiàn)根本缺陷［N］.中國經(jīng)營報，2013-10-14（D07）.

［5］龔柏華.中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)外資準(zhǔn)入“負面清單”模式法律分析［J］.世界貿(mào)易組織研究與動態(tài)，2013，（6）.

［6］簡大年.上海自貿(mào)區(qū)推進制度創(chuàng)新和政府職能轉(zhuǎn)變［N］.

中國社會科學(xué)報，2013-11-18（B02）.

［責(zé)任編輯：鄭 男］

The Research of the Pre-establishment National Treatment in China——Taking Shanghai Pilot Free Trade Zone for example

XU Wei-wei

Shanghai Pilot Free Trade Zone has an important breaking.It imposes the system of the pre-establishment national treatment system.This article discusses the concept of the pr-establishment national treatment system of China(Shanghai)Pilot Free Trade Zone and the problems in it.Facing these problems,the writer proposes the following ways to solve these problems:give a clear definition of the system,improving the regulation of the negative list,providing the fair and open environment outside,using the regulation of the bilateral or multilateral investment treaty for reference.

the principle of the pre-establishment national treatment；the problems of the principle；the ways of improving

DF90

：A

：1008-7966（2014）04-0122-03

2014-05-12

許維維（1989-），女，江蘇如皋人，2013級國際經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。