我國非法證據排除程序的困境與出路

李錕

（西北政法大學刑事法學院，西安710063）

我國非法證據排除程序的困境與出路

李錕

（西北政法大學刑事法學院，西安710063）

我國新刑事訴訟法對于非法證據排除規則的規定無疑是2012年修改刑事訴訟法的亮點之一。然而，立法中的確立并未能完全解決司法中的困境，而且隨著新規則的運行，新的問題也隨之而來。究其原因，這除了與我國目前司法環境不夠成熟有關外，也有非法證據排除程序自身不夠完善和精確的原因。目前，我們應當從完善非法證據排除程序上逐步地推進非法證據排除規則的實施。

非法證據；排除程序；實施困境

非法證據排除規則作為一項能夠有力地制約司法權力、保障人權的規則一直備受學者的關注。我國在2010年由兩高三部聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）中確立了非法證據排除規則。2013年1月1日生效的《刑事訴訟法》中更是明確了我國的非法證據排除規則。但是，一項新的制度被引進或者良好的實施需要經歷一個逐步完善和適應的過程。正如我國的立法中已經確立非法證據排除規則，但是實踐中其實施狀況并不盡如立法者本意［1］［2］。從宏觀上看，這既與我國司法實踐中長期盛行的“客觀真實”［3］、“有罪推定”等錯誤司法理念有關，也與我國現行“流水式”作業的司法構造相關。在微觀上，我國的非法證據排除程序也有著自身的缺陷。本文試圖從非法證據排除的啟動程序艱難、公訴機關的證明責任薄弱、非法實物證據的排除缺陷等問題上說明其程序設計的不足，并提出了解決路徑。

一、非法證據排除規則的運行困境

（一）非法證據排除規則啟動程序的艱難

新《刑事訴訟法》確立了依職權和依申請兩種啟動程序。依職權啟動非法證據排除程序是由公安司法機關依據其職能在偵查、審查起訴、審判階段主動的排除非法證據的情形。依申請啟動非法證據排除程序指當事人及其辯護人主動提出的。法律確立了兩種啟動模式并在偵查、審查、審判中均可以啟動非法證據表明立法上對非法證據啟動程序的大力支持，盡管如此，非法證據在實踐中得以啟動的卻寥寥無幾。原因如下：

1.公安司法機關不愿啟動程序有其各自不同的原因

第一，在偵查環節，賦予偵查機關自己啟動非法證據的權力有悖于常理。正是由于偵查機關的不合法的偵查行為和一味地追求“命案必破”等不科學的口號導致非法證據才屢禁不止，冤假錯案才頻頻發生。所以，讓偵查機關自己去啟動非法證據排除程序，去排除自己“苦心”收集的證據，再追究相關偵查人的責任是不現實的。

第二，就檢察院而言，其在非法證據排除的整個程序運作中起到至關重要的作用。新《刑事訴訟法》第54條又確立了檢察機關可以在偵查、審查起訴、審判三個階段均有權排除非法證據。然而，在司法實踐中檢察院卻很少啟動非法證據排除程序，本文認為有以下原因：其一，檢察機關的雙重職能制約著其啟動非法證據［4］。檢察機關既履行著公訴、偵查的職能，又具有憲法所賦予的法律監督職能，不難想象，對于檢察院自偵案件中非法證據的排除力度必然會很小。此外，對于處于審判階段的案件，檢察院發現有非法證據時也會有所顧忌，因為如果真的因非法證據使得當事人受到不合法處理，檢察機關也要承擔相應的賠償責任。其二，檢察院不僅履行著控訴的職能，并承擔著與偵查機關共同打擊犯罪、維護社會秩序的責任［5］。在偵查機關將案件事實基本查清，證據確實充分后，公訴機關才能審查偵查機關獲取的證據，進而提起訴訟。所以，兩機關共同打擊犯罪的目的是首要的，檢察機關不會排除關鍵的非法證據讓偵查機關前期的努力付諸東流或者讓自己在庭審階段處于不利的地位。其三，檢察院對案件信息的掌握路徑較少。檢察院對案件進行審查起訴時，主要依靠偵查機關移送的案卷材料，其獲取的案件信息具有片面性和滯后性。所以，檢察院的職能與工作特點決定了其獲取有關非法證據的信息的機會變少，不利于非法證據排除程序的啟動。

第三，法院在庭審過程中也有依職權排除非法證據的權力，而且具有很大的自由裁量權以決定是否啟動非法證據排除程序。新《刑事訴訟法》第56條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”但是案件進入審判階段后，法院啟動非法證據的顧慮會增大，因為如果發現案件確實存在非法獲取的證據意味著法院對前期偵查機關、檢察院工作的否定。如果成立不夠罪的情況，則會影響偵查機關、檢察院的利益，所以主審法官在權衡之下會減少啟動非法證據排除程序。其次，基于審判效率法官很難啟動非法證據排除程序。案件因非法證據進入法庭調查意味著要延期審理，在法官辦案壓力普遍很大的前提下非法證據排除程序難以啟動。綜上，法律雖然確定了偵查、起訴、審判階段各機關的排除職責，但實施中各機關為了各自的利益，啟動非法證據排除實屬難事。

2.當事人及其辯護人難以有效啟動非法證據排除程序

依據新《刑事訴訟法》第55條和第56條的規定，當事人及其辯護人可以向檢察院報告、控告、舉報相關的違法行為。在審判階段，當事人可以向法院申請排除非法的證據，但是應當提供相應的線索和材料。依據《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，線索與材料是指涉及相關的取證人員、時間、地點、方式等信息［6］。為節約司法資源，讓當事人提供線索和材料是無可厚非的，但是在我國當前的司法現狀下當事人提供相應的線索還是有難度的。其一，犯罪嫌疑人在被拘留的24小時內很難記住相關的信息。犯罪嫌疑人被偵查機關強制拘留后的24小時內是獲取相關犯罪證據的最佳時期，在偵查人員的高壓狀態之下，未必會有意識和精力記住相關的人員、時間、地點。其二，錄音錄像制度的并未有效的發揮作用。這就會出現“打時不錄，錄時不打”的現象，這樣不利于當事人所提供的線索的真實性。其三，對于職務犯罪而言，紀委的提前調查使得由當事人提供相應的線索與材料更加困難與蒼白。當事人被“雙規”期間的“自書材料”可以進入法庭，但是在被調查期間的身心狀態如何無法得知。所以，基于我國對當事人的權益保障不夠完善的情況下，當事人及其辯護人能提供的線索與材料有限。在庭審中，當事人及其辯護人就難以引起法官的合理懷疑，更難以排除非法證據。

（二）公訴機關履行證明責任的能力薄弱

我國的立法中已經明確了檢察院在非法證據排除程序中的舉證責任及方式。基于此，有學者認為，我國的非法證據排除規則的證明責任體現了一種良性的互動，即由被告人及其辯護人提供初始的責任啟動非法證據排除程序，由法官居中裁判，檢察官負責對證明證據收集的合法性［7］。但是，在實踐中，檢察院難以收集有力的證據履行其證明責任。主要表現在以下幾點：第一，訊問筆錄和錄音錄像難以發揮相應的作用。訊問筆錄是在偵查人員的主持下完成的，經過審查后才予以起訴的，所以訊問筆錄難以單獨作為檢察機關證明證據合法性的依據。盡管新《刑事訴訟法》第121條規定了可以對部分刑事案件錄音錄像，但是錄音錄像并未普及所有的案件中。第二，其他證人及偵查人員出庭作證的效果不佳。新《刑事訴訟法》第57條規定，只有在現有證據材料無法證明時，法院才會考慮讓偵查人員當庭對質。然而，根據《非法證據排除規定》第7條第三款的規定，偵查機關加蓋公章的說明材料可以證明證據的合法性。所以，在司法實踐中偵查人員更多用“說明材料”代替出庭作證，致使偵查人員出庭難以有效落實，且就算偵查人員出庭后也不會自認其罪［8］。第三，檢察院的職能特點決定了其獲得證據具有滯后性與間接性。這就使得檢察院不能有效地獲取案件的證據信息，在隨后履行證明責任時也困難重重。

（三）非法實物證據排除艱難

非法實物證據是指合法的偵查機關違反法律程序通過非法搜查、非法扣押等手段取得的物證、書證［9］。考慮到非法實物證據并沒有像非法口供那樣侵犯當事人的人身權利，也沒有“瑕疵證據”那樣輕微違反法定的程序，所以我國對于非法實物證據采取了基于“自由裁量的”相對排除的規定［10］。

依據新《刑事訴訟法》第54條的規定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”所以對于非法的實物證據予以排除應當考慮是否嚴重影響司法公正，是否不能做出補正或者合理解釋的，只有不能滿足以上條件的才能予以排除。盡管《解釋》認為“可能影響司法公正”的，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及造成后果的嚴重程度等情況，但是對于以非法的手段、使用暴力搜查等行為取得的證據是否能夠有效排除，令人擔憂。其一，“可能嚴重影響司法公正”的標準太過于籠統。對非法實物證據只依靠于法院的裁量不是很妥當。如前所述，在偵查權缺乏有效司法審查和當事人及其律師缺乏有效舉證力的情況下，如果法官再不能居中裁判，那么非法實物證據就會通過不中立的司法審查披上合法的外衣被采用。其二，非法實物證據只有在不能補正或者作出合理的解釋的情形下可排除，意味著即使證據存在影響司法公正的可能，也先要補正或者合理解釋。補正與合理解釋都是對前期不法取證行為進行補充說明轉化為合法的證據。本文認為，在現行缺乏有效監督的偵查環境下，偵查機關應當具備“完善”證據的能力。在這種情形下，由于立法的不具體會使得非法實物證據難以排除或者輕易轉化為合法的證據。

二、非法證據排除程序的出路

（一）完善非法證據排除程序的救濟途徑

無救濟則無權利，對非法證據規則運行亦如此。盡管非法證據規則在我國已經確立，但是在不對稱的控辯對抗模式下，就應當調整雙方的權利與義務。首先，確立當事人及其辯護人啟動非法證據排除程序失敗的救濟權。既然法律上賦予了當事人及其辯護人可以向檢察院提出報案、控告的權利，也應當賦予他們在合理的期間向本級或者上級檢察院復核或者復議的機會。在庭審階段，如果法院并未許可啟動非法證據排除規則，則應當給予當事人及其辯護人復議的機會。當然，復議的時間應當設定在很短的時間內，以便不會影響案件的繼續審理。其次，應當盡早告知當事人具有提出非法證據排除的權利。《解釋》規定了人民法院向當事人及其辯護人送達起訴狀副本時，應當告知其啟動排除非法證據的相關情形。據此可知，只有在法院受理案件后，才會通過法定方式告知其有排除非法證據的權利。法律的規定已然錯過了最佳的告知期。如果在偵查階段或者審查起訴階段也能及時的告知有關排除非法證據的權利，就能讓當事人及其辯護人全面及時的收集相關的材料與線索。

除了應當給予當事人及其辯護人的權利外，還應當對偵查人員的違法行為給予懲罰。盡管法律對偵查人員出庭設置了許多前置條件，但是被告人及其辯護人合理要求偵查人員出庭時，偵查人員拒不出庭的，法律并未給予明確的評價。所以，對于拒不出庭的偵查員，可以認定為藐視法庭，給予司法處罰或者行政處分。對于違反法律規定收集證據構成刑法關于刑訊逼供罪和暴力取證罪的應由檢察機關立案偵查。

（二）保障及完善辯護律師的權利

在刑事訴訟中，當事人權益的爭取主要依靠律師去維護。律師為當事人提供有效的辯護則需要法律賦予其盡早介入案件的權利。新刑事訴訟法確立了律師在當事人訊問或者第一次采取強制措施后可以以辯護人的身份介入案件，并賦予了辯護人的會見權。但是，律師在司法實踐中及時有效會見當事人依舊困難。依據新《刑事訴訟法》第27條的規定，“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時”，也就是說律師有可能在當事人的人身自由被控制達48小時內不能會見當事人。然而，對偵查機關而言，在案件發生之后24小時內訊問犯罪嫌疑人更有利于案件偵破，這也是非法證據集中產生的時間。換言之，如果律師能夠及時會見當事人，則可以收集相關的材料與線索為后期啟動非法證據排除程序提供了便利。如果能確立律師訊問在場制度就可以減緩非法言詞證據的產生。所以，保障辯護律師的權利將直接有助于非法證據的排除。

（三）細化非法實物證據的排除規則

對非法實物證據的排除，不能只依靠“可能影響司法公正”的標準。在現階段，我們不應當僅依據法官的自由裁量去認定非法實物證據，應當有選擇的細化非法實物證據的類型。譬如，對于侵犯公民憲法性權益的行為，如使用暴力、威脅搜查或者侵入住宅等非法行為就應當予以排除；對于情節輕微違反程序性法律并未對當事人造成實質性損失的行為，則可以補正或者合理解釋，如在制作檢查筆錄或是扣押清單時文件具有瑕疵等。

（四）建立相關配套機制

非法證據的排除程序要想良性地運作，必須要相關的配套措施。首先，應革新司法機關內部的績效考核機制。績效背后意味著利益的得失，但司法機關與行政機關、企業的性質不同，司法機關各種考核率之后還體現著國家權力和法律的實施狀況。如果僅用績效去衡量司法的運作狀況，必然會影響司法價值的實現。所以，在注重工作效率的同時，應當體現多重的考核標準，如考核錯案率實行錯案追究機制；考察法律適用的社會效果等。其次，應明確檢察院內部的權力劃分，履行其客觀義務。在審查起訴時，檢察機關的偵查監督部門應當認真履行審查義務，對于偵查機關不充分或者違法的證據應當及時退回補充偵查。另一方面，檢察機關還履行著憲法賦予的法律監督的職責，對偵查、審查起訴、審判階段發現的非法證據應當及時地介入調查，履行其客觀義務。

［1］陳衛東，等.兩個證據規定實施情況調研報告——側重于三項規定的研究［J］.證據科學，2012，（1）.

［2］龍宗智.刑事訴訟法實施半年初判［J］.清華法學，2013，（5）.

［3］鎖正杰.刑事程序的法哲學原理［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2002：121.

［4］陳衛東.人民檢察院適用非法證據排除規則的若干問題思考［J］.國家檢察官學報，2013，（1）.

［5］王超.論法院難以排除非法證據的深層次原因［J］.社會科學，2013，（1）.

［6］何幫武.刑事非法證據排除規則的結構功能及其完善［J］.江海學刊，2013，（3）.

［7］栗崢.適用非法證據排除規則的困境與方式［J］.河南社會科學，2013，（9）.

［8］王超.論法院難以排除非法證據的深層次困境［J］.社會科學，2013，（7）.

［9］高海濤.對非法實物證據的界定及裁量［J］.法制與社會，2013，（5）.

［10］陳瑞華.論瑕疵證據補正規則［J］.法學家，2012，（2）.

［責任編輯：王澤宇］

Problem sand Solutions of Illegal Evidence Exclusion Procedure in China

LI Kun

The rules for the exclusion of illegally obtained evidence in the new Code of Criminal Procedure are undoubtedly one of the highlights of the revised law. However，the establishment of legislation has failed to fully address legal practice predicament，and with the operation of the new rules，new problems has cropped up.This is not only about our immature legal environment，but also about the illegal evidence exclusion Procedure is not perfect and precise reasons.At present，we must improve the design of illegal evidence exclusion procedures in order to promote the implementation of the rule.

illegalevidence；exclusion procedure；implementation dilemma

DF713

：A

：1008-7966（2014）04-0101-03

2014-04-21

李錕（1989-），男，甘肅蘭州人，2013級刑事訴訟法學專業碩士研究生。