我國職場性騷擾雇主侵權責任研究

韓冬

(上海海事大學，上海201306)

我國職場性騷擾雇主侵權責任研究

韓冬

(上海海事大學，上海201306)

職場性騷擾嚴重侵害了雇員的權益，同時也擾亂了職場秩序。從民事侵權理論的角度，對雇主侵權責任的形態、選擇進行對比與研究，借鑒一些發達國家的經驗，建議我國制定《勞動法修正案》對職場性騷擾進行規制和責任承擔，同時提倡歐美國家的工作單位內部防止性騷擾制度，來有效防治性騷擾。

職場性騷擾；雇主責任；侵權責任

隨著2005年性騷擾入法，這幾年來有關性騷擾的話題一直是專家學者們討論的熱門話題，甚至一些專家提出了一些防治性騷擾的立法提案，不得不說這是一種法制的進步，相信在不久的將來，我國一定會出臺防治性騷擾方面的法律，真正做到有法可依。職場性騷擾作為性騷擾的重災區值得我們進行研究，特別是對雇主責任的分析對于職場性騷擾的防治大有裨益。

一、職場性騷擾及職場性騷擾雇主侵權責任的含義

（一）職場性騷擾的含義

有關統計資料顯示，在中國，84%的女性遭受過不同形式的性騷擾，而其中又以30歲以下的未婚職業女性最為“深受其害”。性騷擾中50%發生在工作場所，其中36%來自上級，14%來自同事。由此可見，現今職場性騷擾的發生呈上升趨勢，當處在如此法制不斷健全、法治高度弘揚的時期，在職場上卻不斷發生令人猝不及防的性騷擾事件，是多么讓人悲痛的事情。在我國，《中華人民共和國婦女權益保護法》第40條規定，任何人不得對婦女進行性騷擾。這是第一次也是唯一一次在全國性立法上提出的關于性騷擾的規定，而環顧世界，當今各主要發達國家基本都有關于職場性騷擾的法律規定。

在美國，職場性騷擾行為會被看作是違反《美國民權法案》的“平等就業歧視”。根據聯邦政府的規定，性騷擾包括“不受歡迎的性挑逗，要求性好處，以及與性有關的口頭或肢體行為……提出此類行為作出任何明示或默示個人的雇傭條款或條件，以個人的作為為基礎提出或拒絕此類行為，影響該個人的雇傭決定，或此類行為具有不合理地影響一個人的工作表現或制造恐嚇、敵意或冒犯性的工作環境的效果”。在歐盟，根據2002年歐洲議會和理事會對《平等待遇指令》的修改，性騷擾被認為是一種基于性別歧視的形式。根據該指令的規定，性騷擾是指任何與性有關的不必要的言語形式，發生的非言語或身體行為，侵犯人的尊嚴的目的或效果，特別是制造恐嚇、敵意的、侮辱性的或攻擊性的環境。在澳大利亞，根據其1984年正式通過的《性別歧視法》，性騷擾的性質是性別歧視，性騷擾指在當時情況下，會使人感到受欺辱、被羞辱或恐懼的不受歡迎的性行為，性騷擾與互相吸引或友誼無關［1］。在芬蘭，根據《兩性平等法》第七章第7條的規定，性騷擾被定義為：一個不受歡迎的性言語、非言語或肢體行為，它本質上是一個人的心理或生理完整性被惡意侵犯，或事實上通過某種方式創建一種恐嚇的、敵意的、貶低的、侮辱的或攻擊性的氣氛。而且，如果在職場上發生性騷擾，雇主是被認為在進行一種歧視。而在中國，目前對性騷擾的含義并沒有法律規定，也沒有司法解釋；在學術界，專家學者們對其也是定義紛紜，這也是我國立法欠缺的后果，但是，一些地方性法規、規章對性騷擾進行了規定，如《天津市實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》第29條規定：“禁止違背女性的意志以語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等方式對婦女實施性騷擾。”

（二）職場性騷擾雇主侵權責任的含義

在職場中，當發生性騷擾時，雇主往往需要承擔法律責任，這種責任可能是侵權責任，也可能是刑事責任。如果說，雇主承擔刑事責任，那么我們說該性騷擾行為已經上升至刑事犯罪的高度，當然應由刑法來規制，如2008年成都判決國內首例因性騷擾獲刑案件，法院最后以強制猥褻、侮辱婦女罪對犯罪人定罪量刑。在這種情形下并不會存在刑事責任形態的選擇問題，因而，本文只討論當雇主承擔民事責任時，雇主的侵權責任問題。我們把職場性騷擾雇主侵權責任的形態分為三種：自己責任、替代責任和補充責任。但是有些學者認為在職場性騷擾下，雇主并不承擔替代責任，如夏利民教授和郭輝老師在《職場性騷擾雇主替代責任說質疑》一文中提出，當雇主作為職場性騷擾的侵害人，由《侵權責任法》規制，其承擔對自己安全保障義務違反的不作為責任，是自己責任；當雇主承擔對勞動者保護的法定責任時，其違反的是一種保證勞動者安全穩定的工作環境的義務，應當承擔賠償責任，是違反勞動法規定的，也是一種自己責任［2］。筆者贊同兩位老師前面的說法，但不贊同后面的說法。我們知道侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的違法行為［3］。所以，侵權行為可以以作為的方式，也可以以不作為的方式，其具體方式的形成是源于法律對行為人法定義務的賦予，當雇主承擔對勞動者保護的法定責任時，是以一種不作為的方式的侵權，當雇主履行起保證勞動者安全穩定的工作環境的義務時，職場性騷擾將會被有效遏制。而且，在《侵權責任法》和《勞動保障法》二者關系上，在職場性騷擾方面，《侵權責任法》與《勞動保障法》是特別法與一般法的關系，根據特別法優于一般法，應當優先適用《侵權責任法》。所以筆者認為，當雇主承擔對勞動者保護的法定責任，即雇主違反保證勞動者安全穩定的工作環境義務時，其承擔的并非自己責任而是替代責任。

二、職場性騷擾雇主侵權責任研究的必要性

（一）受害者多為弱勢群體需要保護

1.女性多為受害者

在事件越來越多的職場上，不管是雇主對雇員、雇員對雇員還是第三人對雇員的性騷擾，受害者往往都是女性，這是由女性天生的生理特性和心理特性所決定的，當然不排除女性對男性的性騷擾。作為受害者的女性在受到侵害時經常會無法保護自己，一方面是女性一直都是社會的弱勢群體，她們面對侵害往往選擇忍氣吞聲，逆來順受，許多時候是因為保護自己工作崗位的需要；另一方面，許多職場女性法律意識淡薄，不懂得如何拿起法律武器保護自己。再者，中國女性千百年來的性羞澀意識，導致許多女性往往羞于表達出自己被性騷擾的事實，畢竟大多數性騷擾都還是比較輕微的。其實，筆者認為最主要的原因是目前中國對職場性騷擾的預防機制的缺乏，不管是立法的直接規定，還是在企業中學習西方建立一個職場性騷擾的保護機制。這就導致了在許多性騷擾的案件中，受害者沒有得到足夠的保護，侵害人逍遙法外，變本加厲。

2.雇主和雇員是隸屬性法律關系實體雙方

“性騷擾”的發生以職業場所為主，在全部案例中，有32%的“性騷擾”來自上司，16%來自同事，兩者合計約占總數的一半。職場性騷擾往往發生在權力關系和地位不平等的兩方之間，多表現為上司對下屬、雇主對員工。雇主與雇員是一種隸屬性法律關系的雙方，雇主是被隸屬方，雇員是隸屬方，在發生雇主性騷擾雇員的情況時，雇員往往會為了工作考慮而忍受性騷擾，雇員在權力關系中處于弱勢的地位，如果沒有司法的公正和法律的保護，他們往往難以與雇主抗衡，雇員的性自主權、人格尊嚴、人身權等很難得到保障。

研究雇主侵權責任是保護職場性騷擾受害者的必要環節，對雇主侵權責任形態進行劃分，通過規定雇主是否應付侵權責任、應負的責任類型來判斷雇主應負的責任大小，從而能夠確立受害者在性騷擾案件中得到的損害賠償的多少，來有效地保護受害者。

（二）雇主預防義務的價值

在民法中，我們將性騷擾認定為一種侵權行為，根據侵權責任法規定保護被侵害人的民事權益由侵權人承擔侵權責任，筆者認為民法的這種規制更多體現的是一種保護性和懲罰性的特征，之所以加強對雇主侵權責任形態的研究是為了體現一種預防性的價值。在侵權責任法中，要求不得侵害他人合法權益，對侵權人一般以賠償來進行懲處，這雖然具有一定的預防價值，但是這種預防性并不能很好地體現與實踐，許多時候這只是一句掛在嘴邊的空話。雇主其實是職場侵權行為中很重要的一方，不管是侵權人還是第三人，他對于雇員的管理與保護方式和程度，他對于灌輸雇員職場理念和思維，都會在很大程度上決定職場侵權行為的多少。一位優秀的雇主不僅體現在他對自身行為的規范上，更體現在他對雇員的管理、保護和要求上。對雇主的職場性騷擾侵權責任形態進行研究，對雇主在什么情形下承擔自己責任；什么情形下承擔對侵權人的替代責任；什么情形下承擔補充責任進行分門別類，使得在以后的職場中，雇主更加明確自己應當承擔的責任與義務，從而很好地預防職場性騷擾的發生。

（三）對于國家的穩定與發展的意義

就業是民生之本。溫總理曾經說過，就業不僅涉及一個人的生計問題，還影響到一個人是否可以有尊嚴地活著。一個和諧有序的工作環境和工作秩序會對整個市場經濟的繁榮和國家的穩定產生積極的促進作用，反之，一個危機四伏、騷亂四起的工作秩序只會不利于國家的穩定和發展。而目前我國對于職場性騷的立法嚴重缺失，許多時候，許多情況下，一旦出現類似的侵害，我們難以從法律本身給予受害人很好的保護和對侵權人適當的懲處，難以保證一個和諧、穩定的社會秩序。之所以對雇主侵權責任進行研究，就在于在職場性騷擾中，雇主對雇員的侵權往往占據了主要部分，而且這類事件也是會經常發生，而目前學術界對于雇主侵權研究一方面不很重視，另一方面成果比較少，所以對職場性騷擾雇主侵權責任加以研究就顯得尤為重要了。

三、職場性騷擾雇主侵權責任選擇

（一）職場性騷擾雇主過錯責任原則下的責任

職場性騷擾雇主過錯責任就是以過錯為價值評價標準，判斷雇主對其造成的損害應當承擔侵權責任的一種原則。也就是說這是一種一般侵權行為引起的損害賠償責任。在職場性騷擾中，雇主對自己實施的行為所造成的他人性自主權、人身權益或人格尊嚴等損害的后果由自己承擔的侵權責任形態，這就是自己責任。自己責任是在侵權責任中的最基本的一種責任形態，此時雇主作為職場性騷擾的直接侵害人，其承擔對自己安全保障義務違反的不作為責任。這種雇主自己責任的特征如下：

1.雇主是侵害行為人

在自己責任形態下，雇主直接擔當了侵權關系的一方實體，雇員是被侵害的一方，雇主違反了侵權責任法關于不得侵害他人民事權益的規定，自己承擔直接侵權責任。在實際的職場性騷擾事件中，這類也是主要的性騷擾事件類型。

2.以過錯作為必要的構成要件

在雇主承擔自己侵權責任的場合，雇主的主觀過錯是必備的要件之一，如果雇主在主觀上沒有過錯，就缺少必備的構成要件，就不能承擔侵權責任。

3.須發生在職場工作中

由于本文只討論在職場上發生的性騷擾侵害，所以對于非職場性騷擾就不加贅述。對于非職場情況下的雇主對雇員的性騷擾，只需適用“一般侵權”即可，便也沒有區分雇主雇員的必要。

（二）職場性騷擾雇主無過錯責任原則下的責任

職場性騷擾雇主無過錯責任原則就是指以已經發生的性騷擾侵害結果為價值評價標準，由與該損害有直接關系的雇主，不問其有無過錯，都要承擔侵權責任的原則。這是一種特殊侵權行為所引起的損害賠償責任。筆者認為在無過錯歸責原則下的責任形態應為雇主替代責任。這種替代責任是指，在職場工作環境下發生的雇員對雇員的性騷擾侵權行為時，雇主違反了保證勞動者安全穩定的工作環境的義務，應當承擔對勞動者保護的法定責任，此時雇主承擔的是替代責任而不是自己責任。我國《侵權責任法》第34條規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。第35條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。筆者認為，雇主承擔替代責任的理論基礎在于，一方面雇主負有履行提供勞動者一個安全可靠的工作環境和監督的義務；另一方面雇主與侵害人雇員是一種特定的雇傭關系。雇主承擔替代責任有如下特征：

1.侵權人與責任承擔人相分離

雇員是職場性騷擾的侵害人，雇主并沒有實施任何的侵害行為，但雇主作為替代責任的承擔人替代侵權雇員承擔侵權責任的后果。

2.侵權人與責任承擔者存在特殊的關系

侵權人與責任人分別為雇傭關系的雙方當事人，雇主對雇員有監督和對其工作行為負責的義務，雇主既然雇傭了該雇員，雇員為雇主創造價值，那么在工作中，該雇員的行為就由雇主負責，發生侵權也應由雇主買單。

3.須發生在職場工作中

雇員在執行工作時是由雇主負責的，當雇員處于非執行工作時，其當然不由雇主負責，因而對于非工作狀態的雇員侵權，依然是由雇員對其侵權承擔自己責任。

（三）職場性騷擾雇主過錯推定責任原則下的責任

職場性騷擾雇主過錯推定責任就是，在職場上，從損害事實的本身推定過錯，并據此確定造成雇員損害賠償責任的歸責原則。筆者認為雇主過錯推定責任形態應為對第三人補充責任，這是指因第三人的行為造成雇員損害的，由第三人承擔侵權責任，雇主在未盡到安全保障義務時，承擔相應的補充賠償責任。在過錯推定歸責原則下的運行原理是，當推定雇主未盡到安全保障義務時，其承擔補充責任；當推定雇主盡到安全保障義務時，其就不須承擔補充責任。雇主在承擔補充責任時，其承擔的并不是直接的侵權責任，而是對這種侵權責任的一種補充性責任，如果直接侵權的第三人有能力全部賠償，則應當承擔賠償責任，雇主則不承擔補充責任，因為已經不存在補充的必要。所以，補充責任不是連帶責任。目前許多專家學者認為雇主與有故意或重大過失的雇員或第三人連帶承擔責任。從對致害受害人的保障而言，連帶責任比雇主單獨作為賠償義務主體的賠償范圍擴大很多，可以避免在實踐中發生雇主逃避責任的情況［4］。筆者完全不贊同這種觀點，因為他們可能還未弄清什么是連帶責任，侵權連帶責任只有在二人或二人以上共同侵權的情況下才會發生，根據《民法通則》第8條規定：“二人以上共同侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！倍诼殘鲂则}擾中，雇主和侵權的雇員或第三人顯然不是屬于共同侵權，那么發生連帶責任的基礎都已缺失，當然何來的連帶責任。

四、國外職場性騷擾雇主侵權責任的研究及啟示

（一）國外職場性騷擾雇主侵權責任的研究

1984年澳大利亞聯邦《性別歧視法》第106條規定：如果雇員或代理人在從事與其工作有關的事務時或履行代理權時對他人有性騷擾行為，除雇主能夠證明已經采取了避免雇員或代理人對他人進行性騷擾的所有合理的措施外，雇主會被視同性騷擾者承擔法律責任［1］。德國《職場性騷擾保護法》第2條第一項規定雇用人之保護義務如下：雇用人或機關首長須保障其受雇人于工作場中，所免于受到性騷擾。這種保護義務亦含預防性之措施［5］。在美國，雇主須承擔非法性騷擾的替代責任。如果雇主能夠證明其履行合理謹慎的義務，而員工可能避免所有的傷害，但不合理地沒有這樣做，雇主將避免非法騷擾責任。在雇主不能證情況下，如果雇主和雇員履行各自的合理的謹慎義務，非法騷擾將被阻止并且不會有任何理由要考慮責任的問題［6］。芬蘭《Acton Equality between Women and Men》第8條D款規定，如果在工作場所中，雇員是性受害者或者其他基于性別的騷擾，而雇主忽略可采取的步驟，以消除騷擾。在本法案下雇主的行為將被視為構成歧視?！兜聡穹ǖ洹芬幎?，雇主責任和法定代理人的責任形態為連帶責任，《日本民法典》第715條規定了日本民法中的雇主責任形態亦為連帶責任［4］

（二）國外職場性騷擾雇主侵權責任研究的啟示

綜合國內外在職場性騷擾對于雇主責任的規定，可以看出一般有兩種方式：一是以保護職場安全為核心的公法救濟模式；一種是以保護私權利為核心的私法救濟模式。在公法救濟模式下，一般將在職場上發生的性騷擾看作是性別歧視，它要求以職場安全為核心，這也是目前對職場性騷擾立法的許多歐美國家所通用的做法，如美國、澳大利亞、芬蘭等。面對職場性騷擾，對于廣大的女性雇員，這已經不僅僅是一種工作歧視，更是對她們性別上的歧視。在職場保護模式下，對性騷擾的規制就是為雇員特別是女性雇員塑造一個健康、安全的職場環境。此時，對于問題解決的視角并不是停留在個人的私權上，而是從一個女性整體出發，來強調職場性騷擾對于她們的傷害?，F如今，婦女是半邊天，她們的社會地位得到大大的提高，但是不管是在職場上還是職場外，各樣的歧視依然存在，其中就包括職場性騷擾。在私法救濟模式下，提倡的是對被侵權人權利的保護，性騷擾被認為是對個人的侵權。權利保護的目地在于通過法律規制來調整侵權人與被侵權人二者之間的關系，以侵權人承擔侵權責任來作為對其行為的懲處和對被侵權人的保護。對于職場性騷擾來說，私法救濟模式關注的是侵權行為、損害結果、侵權行為與損害結果之間的因果關系、雇主責任以及雇傭關系，而不像公法救濟模式對于性別的區分和關注。

不管是公法救濟模式還是私法救濟模式，其本質都是力圖通過法律規制的手段來加強對職場性騷擾的規制，保護在職場上受到性騷擾的被害人。在我國的職場習慣上，一直以來都沒有將性騷擾看作是性別歧視的習慣，也從來沒有類似做法，如果我國貿然模仿一些發達國家的做法只會引起職場秩序的混亂。所以說從我國的實際國情出發，筆者是支持私法救濟模式的。盡管之前就有專家提議制定一部反性騷擾法，就從當前中國的法制環境來看，出臺一部專項的防治性騷擾的法律還是缺乏一定的條件，最有可能的就是制定《勞動法》修正案，可以規定在雇傭關系下，職場性騷擾的內涵、界定以及救濟，特別是雇主責任的承擔。另外在《中華人民共和國治安管理處罰法》中可以對職場性騷擾規定行政處罰。

另外，在一些發達國家，提倡一種單位內部防止性騷擾的規章制度，試圖在單位里利用雇傭關系來預防職場性騷擾。在美國，一些學者提出為了盡量減少賠償責任的可能性，雇主應該制定包括五個元素的性騷擾政策：明確的政策聲明，一個有效的投訴程序，一個有效的政策分配方案，教育和培訓所有員工，及時的調查系統和糾正措施。這是一種很有效的防止性騷擾的模式，筆者試圖構建一種有效的單位內部防止模式：模仿在《公司法》中設立監事制度，在單位中分配部分的管理人員兼職性騷擾監督工作，其職位最好比較高，如果是女性高層當然最好，在發生雇員或第三人性騷擾時，可以直接向該監督人員反映，由其來協調處理；當發生雇主對雇員的性騷擾同時也是其職位不能及時，首先，這樣的情況比較少，其次，筆者認為這也是建立這種制度僅僅用來預防的原因。這樣在用人單位就形成了一個防止性騷擾的整體，將雇主與雇員聯結起來，雇主對于發生性騷擾要承擔替代和補充責任，其肯定會積極預防，受到侵害的受害者同時也很容易找到一個正確的投訴渠道。這樣就會有效的減輕了司法負擔，大大節約司法資源。但是需要主意的是這樣的方式重在預防，對于那些情況比較嚴重的職場性騷擾，筆者還是建議適用司法方式去加以解決。

［1］孟金梅.澳大利亞關于性騷擾的立法發展及法律原理［J］.北京政法職業學院學報，2005，（1）.

［2］夏利民，郭輝.職場性騷擾雇主替代責任說質疑［J］.河北法學，2012，（30）.

［3］楊立新，等.侵權責任法［M］.上海：復旦大學出版社，2010：3.

［4］李妍.職場性騷擾雇主責任形態分析［J］.社會科學家，2011，（6）.

［5］張源泉.職場性騷擾之法制研究——以德國法為中心［J］.云南大學學報（法學版），2011，（2）.

［6］Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Super Visors［EB／OL］.http：//www.eeoc.gov／policy／docs／Harassment.html，2014－02－18.

［責任編輯：劉曉慧］

Research on Sexual Harassment Tort Liability of Employers in China

HAN Dong

Sexual harassment in workplace seriously infringed the rights of employees, and disrupted the workplace order. From the perspective of tort theory, compare and research on the form and choices of tort liability of employers,drawing on the experience of some developed countries, propose to amendment the labor law to regulate sexual harassment in the workplace and the responsibility, while promote unit internal sexual harassment prevention system of Europe and the United States, to effectively combatsexual harassment.

sexual harassment in workplace;employer liability;tort liability

DF479.1

：A

：1008-7966（2014）04-0087-04

2014-04-06

韓冬（1991-），男，安徽合肥人，2013級法律碩士（法學）。