公司章程的自由與限度

田金花

（佳木斯大學人文學院，黑龍江佳木斯154007）

公司章程的自由與限度

田金花

（佳木斯大學人文學院，黑龍江佳木斯154007）

公司章程作為契約，并不是完全不受限制，其在充分體現契約自由的同時同樣要受公司法強制性規范的約束。中外學者們已有的觀點，為公司章程的自由與限度的判定提供了一個宏觀標準，但具體運用到個案當中，還需我們個案區別審慎對待。

公司章程自治；公司法強制；強制性規范；任意性規范

公司章程作為契約，其自治權利十分廣泛，股東可以充分發揮其聰明才智，為自己創設最合理的條款，但公司章程的自由并不是沒有限度的，法律中同樣使用了很多強制性規范對其加以約束。所以，公司章程的契約自由，實際上涉及公司章程到底享有多大的自由選擇權利，這直接關系到公司法到底是任意法為主還是強行法為主，公司法規范當中，如何區分強制性規范和任意性規范的問題［1］。

一、公司章程自由與限度的理論解說

公司合同論者認為，公司是許多自愿締結合約的當事人——股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶之間的協議，而公司法本質上是一套示范合同文本，出于成本與效率的考量，又由于公司規則的公共產品性質，由國家來提供具有絕對的優勢。既然公司是當事各方自愿締結的合約結構，如果這種合約沒有造成消極的外部成本，那么法律就應該對之采取尊重和寬容的態度，即公司法原則上應當是任意法［2］。但是毋庸置疑，公司法中仍然存在著大量的強制性規范，亦如合同法在宣揚契約自由的同時，越來越強烈地隱含著國家力量的潛在強制一樣，即便是作為一種示范合同文本存在，公司法中的強制性規范亦不得被限制或排除適用［3］。原因即在于公司合同當事人雖然是自身利益的最佳判斷者，其協商雖有利于其自身利益的最大化，但人的理性是有限的，信息是不對稱的，而且允許其完全自由地按照其設想構建公司關系有可能對合同以外的第三人或社會造成其他不利的成本。在這種情況下，就需要制定一些強制性規范來保護社會或第三人的利益以及那些因為信息不充分而草率行動的投資者［4］。簡單斷言公司章程作為自治合約，不得違反國家強行法和社會公序良俗，固然非常容易，但最困難的問題在于，在公司法領域，哪些是“不得違反”的強制性規范［5］143？由此可見，公司章程自治與公司法強制的界限應如何界定，這是我們區分公司章程自由與限度界限的基本問題。

對強制性規范和任意性規范進行劃分，需要了解不同的公司法規則，因為公司法規則類型不同，其強制性與任意性屬性亦各不相同［6］。

美國法學教授愛森伯格以規范對象為標準，將公司法規范分為結構性規則、分配性規則和信義規則①結構性規則，主要規范權力在不同公司機關的分配以及各機關行使這些權力的要件，以形成運作有序的公司治理架構，如我國《公司法》第112條關于董事會表決規則的規定。分配性規則，規定了公司財產在股東間的分配方式。如我國《公司法》第35條關于有限公司利潤分配的規定。信義規則，規范了董事和控股股東的義務。如我國《公司法》第148條，第149條規定公司高管人員須承擔的勤勉義務和忠實義務等。參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第113頁。。就表現形式而言，它又將公司法規范分為賦權性規則、補充性規則和強制性規則②賦權性規則，這種規則授權公司參與各方通過章程約定而自由設定規則，這些規則當然地具有法律效力。補充性規則，即除非公司參與各方另有約定，這些規則當然地具有效力，又稱為“缺省的”或“推定適用”的規范。強制性規則，這些規則不允許公司參與各方以任何方式加以修正。同上注，第113－114頁。。羅培新教授界定公司法強制性與任意性邊界時，采納了愛森伯格的分類方法，并結合閉鎖公司和公眾公司③這是美國法關于公司的分類。閉鎖公司是指股東人數較少，股權相對集中，所有權與控制權主體同一的公司，相當于我國的有限責任公司。公眾公司是指擁有大量股東，而且絕大多數股東不參與經營管理，也不參與日常監督的公司，相當于我國的股份有限公司。的區分作了以下總結［6］：調整閉鎖公司的分配性規則和結構性規則，應以賦權性和補充性為主，即為任意性規范，而信義義務規則，則應以強制性規范為主。調整公眾公司的分配性規則和一般的結構性規則，應以賦權性和補充性為主，即為任意性規范，而核心的結構性規則和信義規則，則應以強制性規范為主。湯欣博士將公司法中的規則分為普通規則和基本規則①普通規則是指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等普通制度的規則；基本規則是指有關公司內部關系，主要包括管理層和股東，大股東和小股東之間的關系等基本制度的規則。參見湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》，載《中國法學》，2001年第1期，第110頁。，其認為有限公司中的普通規則以任意性規范為原則，以強制性規范為例外，而其基本規則正好相反，應以強制性為原則，任意性為例外。股份公司中的基本規則和有關權力分配的普通規則適用于管理層與股東之間利益沖突最激烈的領域，原則上它們應該是強制性的；有關利潤分配的普通規則則允許有一定的靈活性［7］。

以上關于公司法規則的分類框架，對于公司章程自由與限度的啟示意義在于［5］169：對于賦權性規則和補充性規則，因為其本身不具有強制性，公司章程可以自由約定，而一些公司法規則，如我國有限責任公司股東會有效決議的表決權數，依持股比例分配利潤等規定，盡管以強制性規范形式出現，但卻允許公司章程另外約定，因為它是閉鎖公司的結構性和分配性規范，相反，一些同樣以強制性規范形式出現的信義義務規則，卻不能由公司章程自由約定。由此，公司法規則的分類為我們判斷公司章程的自由與限度提供了一個宏觀的標準。但這個標準放到具體個案當中是否都有其合理性呢？我們清楚，不同的公司形式，對于規則的適用是不同的，而且強行法規則又因所處的不同情況導致其表現不同，另外，作為法律先天存在的一個問題，即立法機構對法律規則的設置未必完全合理，即使在設置當時有充分的依據和合理性，但隨著情勢變化，這一設置也同樣需要作出調整。因此，對于公司章程和公司法強制性規范的關系，除了要遵循以上標準之外，我們更要做關涉每一具體法律條文的個案思考。

二、公司章程自由與限度的實踐判定

上述內容從總體上、宏觀上厘清了公司章程自由與限度的邊界，下面，筆者將從個案的角度對公司章程自由與限度做詳細說明，雖然不能概括全貌，但對我們認識這一問題具有深刻的實踐意義。

（一）在有限責任公司中，公司章程關于公司治理結構和利潤分配條款的自由與限度

在引言部分，筆者已對此案例作了說明，下面簡要復述之。案情如下②案例引自羅培新《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第168-169頁。：

甲、乙、丙、丁4人共同設立某注冊資本為100萬元的有限責任公司。公司成立后，甲、乙、丙3人與出資最少的丁訂立承包合同，約定公司由丁承包經營，丁每年向三人支付承包金，公司經營利潤由丁享有，經營期滿時，丁必須保持該公司的股權資本，若出現虧損則由其彌補損失。該承包合同的主要條款載入了公司章程。該公司經營1年后，獲得未分配利潤120萬元。丁認為，根據承包合同的規定，在其將25萬元交付給三人后，余下利潤應由其享有。甲乙丙三人則堅持認為，該承包合同違反了公司法關于按出資比例分配利潤的規定，應屬無效，應按各方當初的出資比例分配利潤。后引發訴訟。

對于此案，有關專家、學者和實務工作者提出了不同的看法［5］192－196：無效說認為，公司章程改變了公司法規定的公司權力分配結構，而且要求承包的股東承擔填補責任實際上使其承擔了無限責任，有違股東有限責任原則。有效說認為，承包合同體現了當事人的意思自治，公司承包實際上是一種合理的變相年薪制。承包人承包經營行為可視為股東會、董事會對承包人的概括性授權。公司法規定的按出資比例分配利潤是股東的權利，其分配方式完全可以通過合同重新加以安排。

本文認為，針對此案，需要思考兩個問題：一是公司章程能否改變公司法規定的有限公司治理結構，即本案公司承包經營條款的合法性問題；二是公司章程能否自由約定利潤分配條款。羅培新教授從合同的視角對此案進行了分析，筆者認為從合同角度解讀公司章程關于上述內容的約定條款具有合理性。

首先，對于本案承包經營條款合法性問題。筆者認為，第一，承包制可被視為股東之間的一項合同，股東借此合同排除了有關公司治理的結構性規范。就本案而言，本案四位股東在公司成立之時，就訂立了承包合同，并將主要條款寫入了公司章程，章程約定公司經營由丁一人負責，從而排除適用公司法中關于有限責任公司三機構分權制衡的結構性規范。從上述規則分類的分析得知，有限責任公司的結構性規范主要為賦權性和補充性，為任意性規范，對此規范公司章程可以自由約定從而排除公司法的適用。另外，本案中所有的經營事項由丁負責，所有的盈虧都由丁一人享有和承擔的約定，實際上說明了這是一個風險經營的合約，由于該合約不損及第三人利益，沒有外部效應，因而沒有任何違法性。

其次，對于本案公司章程能否約定利潤分配條款問題。筆者認為，有限責任公司人數較少，信息相對周全，他們有能力就公司利潤分配事宜，事先達成充分合意。對于有限責任公司而言，公司法中的分配性規則應主要為補充性，也就是說，在股東未在章程中約定利潤分配比例時，該公司法分配性規則才能適用。在本案中，甲乙丙丁四個股東正是經過了充分的協商，作出了利潤分配的真實意思表示，采取了各方都自愿認可的利潤分配方式，而且這種分配方式并沒有與股東加入公司之時的合理預期相悖，因此此種約定也是合法有效的。公司章程可以就此事項自由約定。

（二）在股份有限公司中，公司章程關于公司治理結構條款的自由與限度

在這里，我們以申華章程案來進行說明。案情如下③案例引自羅培新《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第191-192頁。：

上海申華實業股份有限公司（以下簡稱申華公司）《公司章程》第18條規定：“股東大會閉會期間，董事會人選有必要變動時，由董事會決定，但所增補的董事人數不得超過董事總數的三分之一”。1995年，申華公司召開三屆二次董事會，根據公司章程的規定，通過了第5號、第6號決議，增補馬俊、莫全富為公司董事。同年8月，申華公司召開了三屆三次董事會，會議通過第7號決議，增補李偉榮為董事。原告為申華公司股東，其認為公司章程第18條違反了《公司法》，侵害股東合法權益，訴請法院確認以上增補決議無效。一審法院判決支持原告的訴訟請求，被告不服，提起上訴，二審法院維持原判。

對此案例，蔣大興教授認為，股東的董事選任權可以授予他人行使，董事會具有選任經營方面人才的能力，而且《上市公司章程指引》第94條第一款第16項規定，董事會行使股東大會授予的其他職權［8］。而羅培新教授認為，股東選舉董事的權利，既不可被剝奪，也不能授予董事會行使［5］192－196。對于此案觀點，姑且不論誰對誰錯，值得我們思考的是為什么對于同一案件，同一公司法條文卻能產生不同的解釋呢？下面，筆者將從合同視角，結合上述關于公司法規則的分類來予以說明。

筆者認為，本案需要解決的問題是，股東選舉董事的權利能否由公司章程約定授予董事會行使？即公司章程可否自由創設公司治理結構？

本案實際上涉及公司治理結構問題。眾所周知，股份有限公司中股東眾多且分散，股東在出資后往往不參加公司的管理而成為理性的冷漠者，而公司的日常經營都由管理層來操作。但管理層和所有權人利益取向并不總是統一，管理層為了自己的利益會使得股東利益日益受到威脅。由此，股東作為所有權人，為了維護自己的利益，其采取的監督管理層、參與公司治理的一條重要通道就是享有選擇管理者的權利，對董事的選任權是股東選擇管理者權利的內容之一。從這一角度來看，股東選任董事的權利應是其固有的權利，其作為公司剩余利益索取者和風險最終承擔者，選任管理者的權利不應被限制或剝奪。另外，我們從上述關于公司規則分類角度出發，來看一下公司章程對股東選舉董事的權利能否做另外規定。股份有限公司屬于公眾公司，而在公眾公司中，核心的結構性規則和信義規則，以強制性規范為主，公司章程不得自由約定排除其適用。本案中，股東選任董事的權利屬于公司機關之間權力分配的結構性規則，其是維護股東尤其是中小股東利益的關鍵，因此，公司章程對此不能排除適用。基于上述原因，對于“公司法關于股東選任董事的規定，從合同的視角可以解釋為，該規定應當屬于股東各方在信息充分、而且具有足夠遠見的情況下，必然會做出的選擇，不允許公司章程將其排除適用，這是符合股東合理預期的”［5］192－196。

三、結論

接受公司章程的契約性，并不意味著承認公司章程完全的合同自由，亦如合同法在宣揚契約自由的同時，也接受了來自國家力量強制的介入一樣，因此，公司章程也要受到公司法中強制性規則的限制。而判斷哪些規則屬于任意性規范或者屬于強制性規范，就成了劃分公司章程自由與限度的基本問題。對于此，筆者結合學者已有的分類規則，為這個界限的劃定提供了一個宏觀的標準。但是由于現實世界的情勢變化、人類的有限理性以及法律的滯后性，這個宏觀的標準不可能永遠具有合理性。由此，對于公司章程的自由與限度的判定，還需要我們結合個案在實踐中考察。

［1］朱慈蘊.公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融合［J］.當代法學，2006，（5）.

［2］［美］理查德·A·波斯納.法律的經濟分析（下冊）［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：519.

［3］宋從文.公司章程的合同解讀［J］.法律適用，2007，（2）.

［4］趙旭東.新公司法制度設計［M］.北京：法律出版社，2006：349.

［5］羅培新.公司法的合同解釋［M］.北京：北京大學出版社，2004.

［6］羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］.中國法學，2007，（4）.

［7］湯欣.論公司法的性格——強行法抑或任意法？［J］.中國法學，2001，（1）.

［8］蔣大興.公司法的展開和評判［M］.北京：法律出版社，2001：297－303.

［責任編輯：劉曉慧］

The Freedom and Limitation of Articles of Corporation

TIAN Jin-hua

Articles of corporation as contract，not completely unrestricted;while fully embodied the freedom of contract,it must be bound by aperem ptorynorm of the company law.This paperpr of its from the Chinese and foreign scholars view,provide sa macroscopic standard to decide freedom and limitation of articles of corporation,but for the specific case, we need to distinguish carefully.

The autonomy of articles of corporation;company law enforcement;Mandatory rules;Enabling rules

DF411.91

：A

：1008-7966（2014）04-0065-03

2014－04－06

2014年度黑龍江省教育廳人文社科研究項目“公司章程契約性研究”；2013年度佳木斯大學人文社科研究項目（WQ 2013－05）

田金花（1979－），女，黑龍江依蘭人，講師，碩士，主要從事民商法教學與研究工作。