論注意規(guī)范保護目的理論的機能

陳紅星

（中國政法大學研究生院，北京100088）

論注意規(guī)范保護目的理論的機能

陳紅星

（中國政法大學研究生院，北京100088）

客觀歸責理論是實質(zhì)的構成要件理論，不允許性風險的實現(xiàn)原則是對構成要件結果的判斷，因此，棲息于不允許性風險原則之下的注意規(guī)范保護目的理論機能亦是對構成要件結果的檢驗。過失犯的認定中，尤其像發(fā)案率較高的交通肇事罪，必須核實結果是否屬于特定注意規(guī)范的保護目的之內(nèi)的結果，以妥當認定相關犯罪。

客觀歸責；注意規(guī)范保護目的；構成要件結果

注意規(guī)范保護目的理論①客觀歸責理論中的注意規(guī)范保護目的理論是由德國刑法學者提出的，因此，在其被引介到德國以外的刑法學領域時，源于語言之間的差異，出現(xiàn)了多種名稱，例如王世洲教授將其譯為謹慎規(guī)范的保護目的，在我國其他眾多學者那里，有的稱為（注意）規(guī)范保護范圍，有的稱為（注意）規(guī)范保護目的。鑒于此，本文在同等意義上使用以上三種稱呼。是客觀歸責理論的具體判斷規(guī)則之一。根據(jù)注意規(guī)范保護目的理論，即使行為人制造了不被容許的風險，客觀上也存在法益侵害結果，也不必然具有客觀上的歸責可能性，申言之，此種情形下還必須考察法益侵害結果是否在注意規(guī)范保護目的之內(nèi)，若如法益侵害結果并非與注意規(guī)范保護目的有關，則仍然不具有客觀上的可歸責性。由此可知，注意規(guī)范保護目的理論旨在界定歸責范圍。刑法的目的在于保護法益，一旦法益侵害結果不屬于注意規(guī)范保護目的之內(nèi)的結果時，說明該結果不具有客觀上的可歸責性，即此時司法機關必須終止對特定行為人的刑事追訴，這便保證了不應被刑事追訴之人的自由這一法益。因此，明確的歸責范圍對保護法益與保障人權的重要意義不言而喻。基于此，本文擬對規(guī)范保護目的理論展開討論。

一、注意規(guī)范保護目的理論的基本內(nèi)涵

考察客觀歸責理論的緣起可知，其中的規(guī)范保護目的思想來源于20世紀60年代的民法學?！?0世紀70年代初，J. Rudolph、C.Roxin等學者，開始在刑法學中提倡規(guī)范保護目的理論，并將這一理論同危險的創(chuàng)設、危險的實現(xiàn)理論相融合，形成了現(xiàn)在的客觀歸責理論?！盵1]由此可知，注意規(guī)范保護目的理論是客觀歸責理論的重要理論支柱之一。那么注意規(guī)范保護目的理論的基本主張是什么呢？

“在這里，超越允許性風險從一開始就明顯地提高了一個過程的危險，就像它后來發(fā)生的一樣，但盡管這樣，還是不允許發(fā)生結果的歸責?！盵2]256為什么此時還不能夠進行結果歸責呢？由此引出的注意規(guī)范保護目的理論認為，行為人雖然創(chuàng)制了不允許性風險，并且造成了一定結果，但在此情形下并不必然可以進行結果歸責，還必須檢驗結果是否在規(guī)范保護范圍或者目的之內(nèi)，在得到肯定結論之后，該結果才具有客觀上的歸責可能性。為了說明注意規(guī)范保護目的這一判斷規(guī)則，C.Roxin教授引用了帝國法院刑法判例集中的一個案例,即著名的“夜間騎行案”，C.Roxin教授認為，雖然由于后車的騎車人未按照規(guī)范要求安裝照明設備的行為，提高了前車騎車人受傷的風險，即實質(zhì)上創(chuàng)設了不被容許的風險，客觀上也發(fā)生了前車騎車人受傷的結果，但是并不可因此將結果歸責于后車騎車人的行為。因為該條道路交通規(guī)范要求夜間騎車人必須安裝照明設備的目的是為了避免騎車人自己發(fā)生事故，而不在于避免其他騎車人之間發(fā)生事故。正如杜里奧·帕多瓦尼所指出的那樣“每一個交通規(guī)則實際上都是預防性規(guī)則，其目的在于通過個規(guī)定特定的措施來防止結果的發(fā)生，因此，只有發(fā)生的結果屬于規(guī)則企圖防止的結果時，才可能以違反規(guī)則對主體進行譴責”[3]。因此，不是只要存在客觀上的法益侵害結果就一定具有歸責可能性，換言之，注意規(guī)范保護目的理論可以阻卻客觀歸責。

二、注意規(guī)范保護目的理論的機能

明確了注意規(guī)范保護目的理論的基本內(nèi)涵之后，我們不禁生疑，為什么C.Roxin教授將其引入客觀歸責理論？從另一角度審視該問題，這一問題的答案也展示了注意規(guī)范保護目的理論的機能。

因為注意規(guī)范保護目的理論是客觀歸責理論的具體判斷規(guī)則，而客觀歸責理論是一個整體，其中的所有具體判斷規(guī)則的機能都源自客觀歸責理論的性質(zhì)。因此，以客觀歸責理論的性質(zhì)為出發(fā)點，探討注意規(guī)范保護目的理論的機能不失為一種有益的途徑。

根據(jù)C.Roxin教授的看法，客觀歸責理論是實質(zhì)的構成要件理論，而構成要件理論是關于各種構成要件要素及其之間的關系、體系性地位的理論。傳統(tǒng)理論將構成要件要素區(qū)隔為客觀構成要件要素與主觀構成要件要素，客觀歸責理論無疑以客觀構成要件要素為研究對象。一般認為，客觀的構成要件要素包括了行為、結果、因果關系。聯(lián)系刑法學理論發(fā)展越來越精致的趨勢，幾乎每一種構成要件要素都可以發(fā)展、深化并形成一種小的理論體系。因此，我們必須明確客觀歸責理論具體關涉構成要件理論中的哪一部分，即客觀歸責理論是關于行為的一種理論？還是關于結果的一種理論？還是關于因果關系的一種理論抑或幾種理論的綜合體？從另一種意義上考慮，這也是對客觀歸責理論的體系地位的考量。在德國刑法學中，學者們通常將因果關系和客觀歸責并列，共同作為責任的基礎。對此，陳興良教授的評價是：“然而客觀歸責不同于因果關系，這種把客觀歸責與因果關系并列的做法，實際上并沒有找到客觀歸責的合適位置”[4]。本文認為，德國刑法學之所以沒有為客觀歸責找到合適的位置在于將客觀歸責與因果關系并列僅能說明客觀歸責理論不是因果關系理論，但是并沒有說明客觀歸責理論到底是一種什么理論。陳興良教授認為，“客觀歸責引入構成要件，是構成要件分為事實與價值兩個層面。事實層面的判斷是形式性的，以歸因為中心，其邏輯思路是：是否屬于構成要件行為，在此基礎上判斷是否屬于構成要件結果，最后再判斷行為與結果之間是否存在因果關系。價值層面的判斷，即在根據(jù)條件說進行事實判斷的基礎上，對構成要件進行實質(zhì)的價值判斷。其邏輯思路是：是否制造不被容許的風險，以檢驗構成要件行為；是否實現(xiàn)不被容許的風險，以檢驗構成要件結果；是否屬于構成要件的效力范圍，以檢驗整體的構成要件”[4]。三項下位規(guī)則各司其職，共同對構成要件進行實質(zhì)的判斷。根據(jù)該觀點，實現(xiàn)不容許的風險在于檢驗發(fā)生的結果是否構成要件結果，那么思考的邏輯結果就是，作為是否實現(xiàn)不允許性風險的判斷標準之一的注意規(guī)范保護目的理論的機能也應當是判斷結果是否屬于構成要件結果，因為既然注意規(guī)范保護目的理論棲息于是否實現(xiàn)不允許性風險這一原則之下，那么其使命必然是與實現(xiàn)不允許性風險的使命保持一致。如此，邏輯的推論結果就是注意規(guī)范保護目的理論的機能是判斷現(xiàn)存的結果是否構成要件結果。

周光權教授認為“只有當行為人違反了規(guī)范保護目的，進而導致?lián)p害結果發(fā)生時，才能成立過失犯，因此，規(guī)范保護目的是客觀歸責理論中判斷是否實現(xiàn)法所不允許的風險的標準……按照規(guī)范保護目的論，只有在危害結果與規(guī)范保護目的有關聯(lián)系時，才能將結果歸責于行為人”[5]。即，在判斷過失的成立時，不能僅考慮是否存在結果，而且必須考慮這一結果是否在注意規(guī)范的保護目的之內(nèi)。因此其與陳興良教授的觀點基本上是一致的。

然而，張明楷教授提出了不同的觀點，認為“注意規(guī)范保護目的實際上是對構成要件行為的認定，并認為倘若我國的刑法學‘總論’保留獨立的實行行為部分，就應當在實行行為中討論這一問題，制造不允許的危險的內(nèi)容，實際上是對構成要件行為的規(guī)范判斷，同時，在很大程度上也是對缺乏定型性的實行行為如何規(guī)范評價的問題，并指出客觀歸責理論的其他規(guī)則中屬于實行行為范疇的值得及借鑒的內(nèi)容，也可以納入實行行為的內(nèi)容”[1]。就此，并不是下屬于創(chuàng)制不允許性風險的之下的注意規(guī)范保護目的理論，被張明楷教授賦予了判斷構成要件行為的使命，這也在一定程度上打亂了C. Roxin教授建構的客觀歸責理論體系。張明楷教授又指出：“一方面，只有侵害法益的結果，才可能稱為構成要件結果；另一方面，即使是侵害法益的結果，還必須進一步判斷該結果是否屬于具體的刑法規(guī)范所禁止的結果。例如，在將行為認定為故意傷害罪時，不應將被害人的醫(yī)療費用這種財產(chǎn)損失認定為故意傷害罪的結果。因為，財產(chǎn)損失并不是故意傷害罪這一具體規(guī)范所禁止的結果，因而不需要討論結果歸屬?！盵1]一般而言，注意規(guī)范保護目的理論中的注意規(guī)范是指非刑法的規(guī)范。例如，道路交通安全法、傳染病防治法等。實際上，C.Roxin教授為了更準確地說明注意規(guī)范保護目的理論中的注意規(guī)范，還專門區(qū)隔了“謹慎規(guī)范的保護目的即注意規(guī)范的保護目的與行為構成的保護目的即構成要件的效力范圍，并指出不允許性風險的實現(xiàn)永遠是與限制許可風險的謹慎規(guī)范的保護目的有關的，而不是與刑法的行為構成的保護目的有關”[2]。反觀構成要件的效力范圍原則，其討論的內(nèi)容并非要判斷構成要件結果。因此，雖然張明楷教授此處使用了“刑法規(guī)范”、“傷害罪這一具體規(guī)范”等字詞，但是其實際上應該指注意規(guī)范。張明楷教授也強調(diào)了“必須進一步判斷該結果是否屬于具體的刑法規(guī)范所禁止的結果”，也指出了若某種結果并非具體的刑法規(guī)范的保護目的之內(nèi)的結果，就不能對該結果進行歸責。這表明張明楷教授認為規(guī)范保護目的理論又是對構成要件結果的判斷標準。一種規(guī)范既是構成要件行為的判斷標準同時又是構成要件結果的判斷標準，難免有沖突之處。

關于這一問題，也許我們應當回歸C.Roxin教授對客觀歸責理論的三個原則的闡述當中去尋覓出些許線索。C. Roxin教授的客觀歸責理論的前兩個原則分別是不允許性風險的創(chuàng)制、不允許性風險的實現(xiàn)。兩個原則的基礎都是“不允許性風險”，區(qū)別在于一個是創(chuàng)制風險，一個是實現(xiàn)風險。那么創(chuàng)制風險和實現(xiàn)風險分別意味著什么？要回答這一問題，必須從其共同的基礎“不允許性風險”出發(fā)進行分析。C. Roxin教授所持的客觀歸責理論是“純粹的‘客觀’歸責理論，他的第一個基本主張就是刑法法理的任務在于對侵害法益的結果予以歸責，而這種結果歸責，視行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構成要件上的義務要求，客觀上必然不可能是要造成構成要件結果的行為”[6]。在此，C.Roxin教授認為，行為的客觀可歸責性的前提是行為人的行為違反了規(guī)范的要求，或者說沒有符合構成要件上的義務要求，違反義務要求說明這一行為是構成要件行為；而構成要件行為是具有法益侵害性的行為，這種導致法益受侵害的可能性，C.Roxin教授稱之為“不被容許的風險”或者“法律上重要的風險”[7]。既然，不被容許的風險就是具有侵害法益的可能性，那么創(chuàng)制不被允許的風險就可以理解為行為人故意或者過失地創(chuàng)制了不被允許的風險，即行為人故意或者過失地實施了具有法益侵害可能性的行為。換言之，創(chuàng)制不被允許的風險是指行為人實施的行為是具有法益侵害可能性的，即是構成要件行為。那么實現(xiàn)不被允許的風險就意味著該危險由“抽象的”、“看不見的”形態(tài)轉變成了“具體的”、“現(xiàn)實的”形態(tài)，簡言之，就是造成了一定的結果。

此外，我們還可以從實現(xiàn)不被容許的風險原則內(nèi)部證明其是對構成要件結果的判斷。C.Roxin教授提出了四個具體的反向判斷規(guī)則來判斷不被容許的風險是否實現(xiàn)。符合其中的任何一個，即證明不被容許的風險沒有被實現(xiàn)，因而不具有客觀上的歸責可能性。但結果不在注意規(guī)范保護目的之內(nèi)，較前兩個判斷規(guī)則，有其特殊性。未實現(xiàn)風險的情形是指，雖然創(chuàng)制了不被容許的風險，但是并沒有實現(xiàn)該風險，因而至多成立未遂犯。未實現(xiàn)不被容許的風險的情形是指雖然創(chuàng)制了不被容許的風險也實現(xiàn)了一定風險，但是被實現(xiàn)的風險并非創(chuàng)制的不被容許的風險，而是一種被容許的風險。而在結果不在注意規(guī)范保護目的之內(nèi)的情形下，行為人不僅創(chuàng)制了不被容許的風險，而且該風險也被實現(xiàn)了，其之所不可歸責，原因在于該結果不在注意規(guī)范保護目的之內(nèi)。因此，沒有實現(xiàn)不被容許的結果一定不可歸責，但是實現(xiàn)了不被容許的結果卻不一定可以歸責。在前兩種情形下，司法機關基本上可以終止司法程序，但是當結果與規(guī)范的保護目的不相符時，司法機關并不能直接終止司法程序，尤其是存在多個法益侵害結果時，司法機關必須逐一排查所有的結果。這也從另一角度證明注意規(guī)范保護目的是對構成要件結果的一種檢驗歸責。

綜上所述，客觀歸責理論是實質(zhì)的構成要件理論，實現(xiàn)不被允許的風險原則是關涉構成要件結果的，自然地，注意規(guī)范保護目的理論也是對構成要件結果的實質(zhì)性判斷。

三、注意規(guī)范保護目的理論的實踐展開

雖然學者對注意規(guī)范保護目的理論的機能有不同的意見，但認同其重要性。那么注意規(guī)范保護目的理論在司法中應如何展開呢？根據(jù)C.Roxin教授的看法，客觀歸責理論主要的適用于過失犯。聯(lián)系我國司法實踐，下文簡要闡述注意規(guī)范保護目的理論對司法機關認定過失犯的若干啟示。

因為過失犯屬于結果犯，而結果犯的認定，必須存在法定的構成要件結果，否則便無從認定。一般認為，關于過失犯的認定，除法益侵害結果外，還要求具備實行行為和結果回避可能性[8]。司法實踐中，司法機關對過失犯認定的復雜性也早有所體會，遇到過失犯罪的案件也都是非常謹慎地進行判斷。在過失犯罪所有的構成要件要素中，過失犯的實行行為、結果回避可能性以及過失心理的判斷都比法益侵害結果的判斷要復雜、抽象也更具主觀性。所以，一般而言，司法機關都能夠準確地對法益侵害結果是否存在作出判斷。但是，隨著我國社會的快速發(fā)展，過失犯罪的類型日趨多樣，案情也日趨復雜，最主要的是法益侵害結果也呈現(xiàn)出多樣化、復雜化的趨勢。在此種情形下，對司法機關來說，最容易也最可能準確作出判斷的法益侵害結果，反而成為了限制準確認定過失犯罪的障礙。究其原因在于司法機關僅僅查明了法益侵害結果是否存在，而這種存在是一種事實上的、因果的存在，只要有法益侵害結果，且具備其他要件，就直接認定過失犯罪的成立，缺少了對結果的規(guī)范的、價值的判斷，尤其是忽視了對結果是否屬于注意規(guī)范保護目的的審查。以交通肇事罪為例，在其認定過程中司法機關主要依賴交警部門出具的責任事故認定書，而有關事故責任的認定，基本上按照事故中各方當事人是否違反了道路交通法，哪一方違反了多條法規(guī)，哪一方的行為更具嚴重性來認定事故責任的大小，而缺乏對所違反的具體法規(guī)的保護目的的考慮。因無駕駛資格而造成闖紅燈的行人傷害的案例中，基本上都是無證駕駛一方的主要責任甚至全部責任。交警部門一般審查規(guī)范的保護目的，其也無義務審查，其職責主要是認定因果的事實。不論司法機關有無權力推翻交警部門出具的事故認定書，僅就司法機關在采用交警部門出具的事故認定書之后，司法機關不僅應當審查事故的結果是否符合交通肇事罪的構成要件，而且必須考慮該結果是否與注意規(guī)范保護目的有關聯(lián)性。禁止無證駕駛機動車的規(guī)范的直接目的并不是為了避免機動車與行為人發(fā)生事故，這僅僅是該規(guī)范的反射性目的，其直接目的是為了對機動車駕駛人的管理，因此，不考慮結果是否在注意規(guī)范保護目的之內(nèi)，僅憑事實上存在著符合交通肇事罪構成要件的結果就徑直認定犯罪的成立的做法是不妥當?shù)摹?/p>

［1］張明楷.也論客觀歸責理論［J］.中外法學，2013，（2）.

［2］［德］克勞斯·羅克辛.德國刑法學（總論第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：256.

［3］［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理［M］.陳忠林，譯評.北京：中國人民大學出版社，2004：198.

［4］陳興良.客觀歸責的體系性地位［J］.法學研究，2009，（6）.

［5］周光權.客觀歸責理論的方法論意義［J］.中外法學，2012，（2）.

［6］許玉秀.當代刑法思潮［M］.北京：中國民主法制出版社，2005：390.

［7］許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責［M］.北京：法律出版社，2008：12.

［8］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011：268-269.

［責任編輯：李洪杰］

Study on the Theory of Objective Imputation

CHEN Hong-xing

The theory of objective imputation belongs to theory of substantial constitutive requirements.Whether the danger prohibited is realized or not is an estimate whose object is the constitutive results.Therefore, subordinating to the rule of realization of danger prohibited,the theory of the protective scope of rules is also aimed at the verification of constitutive results.To affirm negligent crime correctly,especially the negligent traffic crime,the judge must estimate whether the results are under the protective scope of rules.

objective imputation；protective scope of rules；constitutive results

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0029-03

2014-05-01

陳紅星（1984-），男，山西陽泉人，2013級刑法學專業(yè)博士研究生。