城鎮化過程中農民的遷徙自由及其實現

楊馨梅

（青島大學法學院，山東青島266071）

城鎮化過程中農民的遷徙自由及其實現

楊馨梅

（青島大學法學院，山東青島266071）

遷徙自由作為一項基本人權，已經得到國際社會廣泛地認可。在當今城鎮化迅速發展過程中，二元對立的戶籍制度把城鄉人口分成利益上不平等的社會階層，客觀上造成了城鄉居民身份上的等級差別。隨著法治國家的不斷完善，戶籍制度改革的步伐已勢不可擋，借鑒國外保障遷徙自由權和改革戶籍制度的經驗，找出一條適合中國國情的現實路徑，需要憲法和法律層面規定公民的遷徙自由權，廢除二元制戶籍制度格局，對農民工子女實行同樣的教育政策。這不僅是遷徙自由的應有之義，也是憲政平等理念的內在要求。

遷徙自由；平等；戶籍制度

2013年10月25日，聯合國人權理事會通過了中國接受第二輪審查的報告，該報告客觀記錄對中國審查情況，對中國人權事業的發展給予了高度評價。在充分肯定成就的同時，還要看到我國在人權保障方面的一些不足，如遷徙自由尚未得到憲法層面的確認和保障，這使得我國農民的許多正當權益、平等權利得不到法律的保障。從遷徙自由的視角審視中國城鄉隔離的戶籍制度、關懷當代中國農民的自由和幸福，具有緊要的現實意義。

一、遷徙自由的含義及歷史淵源

國內學者大多主張遷徙自由有狹義和廣義之分。狹義的遷徙自由是指國內遷徙的自由，即一國的公民享有的在其國家領土范圍內自由旅行和定居的權利。廣義的遷徙自由還包括國際遷徙的自由，在國內遷徙自由的基礎上增加了出入本國的自由、到其他國家旅行和居住的自由等內容。

（一）遷徙自由的歷史淵源

英國是最早規定遷徙自由的國家，1215年《自由大憲章》在第41條規定：“除戰時以及敵對國家的人民之外，一切商人，倘能遵照舊時之公正習慣，皆可免除苛捐雜稅，安全經由水道與旱道，出入英格蘭，或在英格蘭全境逗留或耽擱以經營商業。”這項規定是以后公民遷徙自由的雛形，但這是只有商人才享有的特權，而不是公民的基本人權。第42條規定：英國人民“除在戰時為國家和公共福利得暫加限制外，皆可由水道或旱道安全出國或入國。但監犯與被械奪法律保護者例外”，此項規定在于保障英國公民到國外旅行的自由。在封建時代，人身依附關系束縛著公民的遷徙自由。隨著資本主義的快速發展，對勞動力的需求越來越大，客觀上要求勞動力能自由流動。與此同時，古典自然法學派的興起，使人們的權利觀念發生巨大變化，18世紀古典自然法學派的貢獻之一即是“創立了遷徙自由和選擇職業的自由，并開創了宗教和思想自由的時代”[1]。遷徙自由最早出現在國家的根本法中是1791年法國憲法，在《法國憲法》第一篇第3條第二款明確規定了遷徙自由:“憲法也同樣保障下列的自然權利和公民權利：各人都有行、止和遷徙的自由。”公民的遷徙自由進入憲法，有了憲法依據。此后的許多國家繼承了法國憲法的這一做法，在憲法中確認和規定遷徙自由。德國《魏瑪憲法》在第2編第11條規定：“所有德國人依法享有在聯邦土地上自由遷徙的權利。”《德意志聯邦共和國憲法》第11條規定：“所有德國人享有在聯邦境內的遷徙自由。”《日本憲法》第22條規定：“在不違反公共福祉的范圍內，任何人都有居住、遷徙及選擇職業的自由。”

美國保障公民遷徙自由主要是通過聯邦法院形成的判例來保障。美國最高法院史蒂芬斯大法官在薩恩斯案(Saenz)指出，在一個統一的自由民主國家中，遷徙自由應是不證自明的。在夏皮羅訴湯普森案中，法院申明：我們的聯邦性質以及個人自由的憲法概念一致要求，所有的公民自由穿行國家范圍內領域的權利，不受對這類遷移構成無理負擔或限制的法律、法規、規章之禁止。在合眾國訴蓋斯特案中，大法官斯圖亞特指出：“從一個州去另一個州旅行的憲法權利……占據著我們聯邦概念的基本地位。這種權利已被牢固確立并反復承認”。法院曾指出，遷徙權對于一個人來說“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要[2]。

同一時期的國際法中規定的遷徙自由的范圍則遠遠大于國內憲法中遷徙自由的范圍。1948年《世界人權宣言》第13條對遷徙自由做了如下規定：1.人人在各國境內有權自由遷徙和居住。2.人人有權離開任何國家，包括其該國在內，并有權返回他的國家。在此基礎上，1966年《公民權利和政治權利公約》在第12條對遷徙自由又做了更具體的規定：1.合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由。2.人人有自由離開任何國家，包括其本國在內……4.任何人進入其本國權利，不得任意加以剝奪。

（二）我國有關遷徙自由的法律規定

在我國，真正將居住和遷徙自由作為公民的權利上升到法律層面的是孫中山先生領導的中華民國。1912年《中華民國臨時約法》在第2章第6條第六款規定：人民有居住遷徙之自由。這是近代中國第一次在憲法中明文規定公民享有遷徙自由。1913年《中華民國約法》在“人民”一章的第5條第六款規定：人民于法律范圍內，有居住遷徙之自由。1946年《中華民國憲法》在第2章“人民之權利義務”的第10條規定：人民有居住及遷徙之自由。1941年《陜甘寧邊區施政綱領》在第6條確認了遷徙自由：保證一切抗日人民（地主、資本家、農民、工人等）的人權、政權、財權及言論、出版、集會、結社、游行、示威、居住、遷徙之自由權。新中國建立初期，國家非常重視對公民基本權利的保障，在《中國人民政治協商會議共同綱領》第5條規定，中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權。1954年《憲法》第90條規定：中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。到了1975年，由于文化大革命和左傾思想的沖擊，75年憲法刪除了遷徙自由條款。從此以后，遷徙自由條款在我國就淡出了憲法的視野。遷徙自由恰恰是計劃經濟條件下被取消、而在市場化改革后唯一沒有徹底恢復的公民權利[3]。

二、遷徙自由的性質

關于遷徙自由的性質，目前學界主要有“人身自由說”，“經濟權利說”，“政治權利說”以及“綜合權利說”四種觀點。對其性質的界定是為了明確其內容，力求對遷徙自由給予充分的保障。

“人身自由說”認為，遷徙自由是一項不可剝奪的基本權利，它屬于人身自由的范圍，是人身自由不可分割的重要組成部分[4]。遷徙自由與人身自由的關系幾乎是不言而喻,它既是人身自由必不可少的內容,也是其他人身自由的保障,沒有遷徙自由,人身自由就不可能完整[5]。

“經濟權利說”的代表學者是許崇德教授和日本東京大學憲法學家蘆部信喜以及杉原泰雄。所謂經濟權利，傳統憲法學稱為“經濟的自由”，其內容主要包括選擇職業的自由、營業的自由、合同自由、居住和遷徙的自由以及財產權等有關經濟活動的自由和權利[6]。

“政治權利說”認為，遷徙問題涉及出入國境、選舉權和被選舉權，因此有學者將遷徙自由視為一種政治權利。遷徙自由是公民的人身自由的一個方面，是對公民追求幸福生活、實現人生價值的選擇自由的確認和保障，是鼓勵人才流動、保障人盡其才的重要法律措施。遷徙自由具有一定的政治權利的性質，是保障公民擺脫一定的政治壓迫，謀求適應自己發展的社會政治環境的基本權利[7]。

最后一種觀點把遷徙自由視為是一種包含人身權利、社會經濟權利和政治權利在內的一種綜合權利。遷徙自由是一種“復合性”權利，它以人身自由為基礎，并與社會經濟權利乃至政治自由都有著不可分割的聯系[8]。遷徙自由、居住自由實為完整的人身自由的必要組成部分，出入國境的自由是人身自由的自然延伸。實際上，與遷徙自由緊密相連的遷徙后的擇居、擇業、受教育權、社會保障權等對公民來說更具有實質意義。因此，遷徙自由是一種包容性的綜合權利[9]。

筆者贊同遷徙自由是一種包含人身自由、經濟自由、政治權利在內的一種“復合性權利”，即是一種綜合權利，“它以人身自由為基礎，并與社會經濟權利乃至政治自由都有著不可分割的聯系”[8]。

三、實現遷徙自由的阻礙——中國特色的戶籍制度

我國自1958年《中華人民共和國戶籍登記條例》的頒布實施以來，形成了長期的農村戶口和城市戶口的二元結構。把全國的人口劃分為城鎮戶口和農村戶口兩大類型，并實行差別的社會福利待遇政策；把戶口劃分為“農業”和“非農業”兩種性質，并對“農轉非”實行嚴格控制[10]。二元戶籍制度嚴格限制人口的遷移流動，把城鄉差別、工農差別法律化，使城鎮居民和農村農民身份地位不平等，這是極為嚴重的歧視待遇，與憲法的平等權是相背的。當前中國特色的“農民工現象”，正是這種市場經濟大發展的實踐與計劃經濟體制下形成的僵化的戶籍制度嚴重沖突的畸形產物[11]。

不可否認，農民為我國各個時期的建設都做出了不可磨滅的偉大貢獻，卻長期享受不到與城市人一樣的福利和社會保障制度。大批的農民工進城務工，他們要承受城市生活中的高消費，卻享受不到城市生活中的福利待遇；他們的孩子要來城市上學，還需要付出高額的借讀費，與城市人同踩一片土地，卻得不到城市陽光的沐浴。人的心理需求向來是“不患寡而患不均”，如此不平等的待遇，加重了農民的生活負擔，也促使了社會不安定因素的存在，農民的遷徙自由亟待實現。

四、農民遷徙自由實現的路徑

（一）立法選擇

通過立法來保障公民的遷徙自由無疑是保障農民權利的重要途徑。我國當前在遷徙自由方面的立法仍是一片空白，完善農民遷徙自由的立法應當是多層級、多角度的，在具體立法實踐中首先應在憲法層面的確認公民遷徙自由。遷徙自由載入憲法，不僅有利于農民遷徙自由的實現，也是完善我國現行憲法，接軌國際公約的必然舉措。

然而，僅有憲法層面的規定還不足以保障農民的遷徙自由，還必須制定相關的單行法規，全面貫徹和保障公民遷徙自由。2004年中華全國總工會向全國政協和法制委員會提交了《關于農民工合法權益維護的有關情況及建議》，其中建議，在已有文件的基礎上研究制訂《農民工權益保護法》。如果能夠出臺像這兩部單行法，對于保障農民的遷徙自由和農民工群體的權益具有非常重要的意義。

（二）改革戶籍制度

國內戶籍制度改革的方向主要有一元制模式和二元制模式兩種。一元制模式是指取消農業戶口、非農業戶口兩種戶口類型，實行全國城鄉統一的中華人民共和國居民戶口，切斷社會待遇與戶籍之間的聯系，恢復戶籍的本來面目。二元制模式是指保留兩類戶口，放寬戶口遷移的限制，通過設置高低不等的門檻條件來控制農村人口的流向、流量和流速。

無論是實行完全遷徙自由還是具有一定約束的自由遷徙制度的國家，都有一些相應的制度作為遷徙自由的后盾，通過對比我國和其他國家的戶籍制度可以發現我國戶籍制度改革的方向。

1.轉變思想觀念，從“治民”思維轉向“便民”思維。我國現行戶籍管理制度遵循的是治民思維，通過戶籍來控制人們的活動范圍，充當調節城市化人口流向和流量的閥門。公民的遷徙自由是實行市場經濟合理配置社會資源的不可缺少的條件,確立并實現遷徙自由是中國完成一體化進程而與世界融為一體的重要的制度性安排[12]。

2.建立一元的戶籍制度。國外的戶籍制度是統一的，沒有城鎮戶口和農村戶口的區別，全國公民實行統一的戶籍制度，平等享受社會保障。我國則由于歷史原因，現行戶政管理把戶口劃分為農村戶口、城鎮戶口、邊境戶口、集體戶口等，并對持有不同戶口類型的公民采取不同的管理措施和差別的社會保障體系。這就人為地把人口劃分成不同的等級，也阻礙了公民遷徙自由權的獲得。

3.戶籍制度和社會保障福利待遇不再掛鉤。對比一些國家的戶籍制度可發現，國外的戶籍制度和社會保障制度沒有關系。無論是居住在農村還是居住在城市，公民的社會保障是統一的，而我國的戶籍制度和社會保障是同一的，這也是造成我國一直無法在憲法中明確規定公民遷徙自由的原因之一。由于戶籍制度附加的社會福利和社會保障的不平等，公民就會涌向社會保障體系較為完善的城市。

在差異化戶籍制度改革方向上，黨的十八屆三中全會強調，城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化的主要障礙。“全面放開建制鎮和小城市落戶限制，有序放開中等城市落戶限制，合理確定大城市落戶條件，嚴格控制特大城市人口規模”。我國已經在戶籍制度改革方面確定了方向，而且也取得了相應的成就，但當前的戶籍制度改革依然是建立在有限度的二元戶籍制度基礎之上的。堅持平等的原則，建立一元制的戶籍制度才是我國戶籍制度改革的最終目標。

（三）改革對農民工子女的教育政策

保障公民遷徙自由，實行戶籍制度改革，不得不面對農民工子女的入學教育問題。我國目前對農民工子女實行較為嚴格的入學資格和高昂的借讀費用。使得農民工負擔不起子女在其工作的城市入學的費用，留守兒童的問題也越來越嚴重。針對這一窘境，國外的有益經驗值得借鑒。

我國目前進城農民工有1.3億左右，隨父母進城的子女約有1 000萬人，不可否認的是，盡管隨父母進城的子女總人數眾多，但具體分攤到每個學校的人數卻屈指可數，學校完全有能力吸納這部分人員，而無須花費眾多。學校應對流動工人子女實行同樣的教育政策，并對特別困難家庭孩子進行資助。遷徙工人的生活條件本身就與當地人存在較大差距，這時如果再對其子女上學收取高額的借讀費，會加重其負擔，而負擔不起的家庭只能選擇將孩子留在家中，使得留守兒童的問題越來越嚴重。社會應該為遷徙工人在城市的生活予以更多的關注，為他們的生活提供便利條件，讓每一位遷徙工人在異鄉能夠有尊嚴地生活，感受到城市的溫暖。

［1］［美］E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999：63-64.

［2］Kentv.Dulles，357U.S.116，126（1958）

［3］黃仁宗.城鎮化抑或遷徙自由——反思我國戶籍制度改革的價值取向［J］.求實，2012，（5）.

［4］朱福惠.論遷徙自由［J］.四川師范大學學報，2001，（2）.

［5］曾祥華.對遷徙自由的憲法學思考［J］.政法論叢，2003，（6）.

［6］許崇德.憲法［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：195.

［7］謝鵬程.公民的基本權利［M］.北京:中國社會科學出版社，1999：184.

［8］苗連營，楊會永.權利空間的拓展——農民遷徙自由的憲法學分析［J］.上海：民主與社會發展，2006，（1）

［9］倪業群，陳祖權.遷徙自由在建設法治國家中的價值及其實現［J］.廣西師范大學學報，2004，（3）.

［10］殷志靜，郁奇虹.中國戶籍制度改革［M］.北京：中國政法大學出版社，1996.：1.

［11］張英洪.農民權利論［M］.北京：九州出版社，2013：306，83.

［12］王鷹.遷徙自由與戶政管理非治安化［J］.重慶：現代法學，2001，（6）.

［責任編輯：李 瑩］

Farmers’Freedom of Movement and Its Implementation in the Process of Urbanization

YANG Xin-mei

Asa fundamental human right,freedom of movement has been widely respected and protected in the international community,but dual household registration system between the urban and rural population divide people into unequal social classes,resulting in different levels between the urban and rural residents.With the continuous improvement of the rule of law country,the pace of reform of household registration system has been overwhelming.Learning from foreign experience in protecting the freedom of movement and the reform of the household registration system experience to find a path suited to China's national conditions and reality,regulating freedom of movement at Constitution and legal levels,abolishing the dual system of household registration system structure,adopting the same education policy for the movement workers’children.This is not only the meaning of freedom of movement,but also the inherent requirement of the concept of constitutionalism equality.

freedom of movement;equality;household registration system

DF02

：A

：1008-7966（2014）04-0011-03

2014-04-01

楊馨梅（1988-），女，山東濰坊人，2012級憲法學與行政法學專業研究生。