兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的執行保障模式及其建構

《海峽兩岸投資保護和促進協議》（以下簡稱《投保協議》）針對投資者與投資所在地一方的投資補償爭端，專門創設了具有兩岸特色的調解機制，對兩岸投資爭端解決機構的指定、調解原則、調解程序等進行了規定?！锻侗f議》附件規定“雙方應確保建立、完善與調解協議執行相關的制度。投資者可依據執行地一方相關規定申請調解協議的執行”，但兩岸目前均未對如何保障調解協議的執行進行規定，不利于投資補償爭端調解機制的順利運行。本文分析了兩岸投資補償爭端調解機制的特點，從法院實務的角度出發，提出大陸可通過司法確認程序賦予調解協議申請強制執行效力的主張，并就具體的制度建構提出了相關設想。

一、檢視：兩岸投資補償爭端調解機制的規定及其特點

（一）出臺背景

2010年9月12日，《兩岸經濟合作框架協議》（以下簡稱ECFA）正式生效。根據ECFA第五條規定，兩岸應“在ECFA 生效后六個月內，就建立投資保障機制等事項展開磋商，并盡速達成協議”。2010年12月20日至12月22日，兩會第六次領導人會談在臺北舉行。期間，雙方就《投保協議》的主要內容達成了一致，基本確定了《投保協議》的原則和框架。但之后，《投保協議》商談一度陷入困境。其中爭議之一即在于如何構建投資者與投資所在地政府之間爭端的糾紛解決機制。近年來，雙邊投資條約（bilateral investment treaties，以下簡稱BIT）普遍借鑒《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）中關于投資者與東道國政府之間投資爭端的處理方式，即引入國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）處理投資者與投資所在地政府的爭端。在兩岸關于爭端解決機制的談判中，臺灣方面也提出采取國際仲裁機制或第三方仲裁，而大陸則主張建立兩岸特色的仲裁機制，以免讓兩岸問題國際化、復雜化。①王建民：《兩岸投保協議簽署一再延后的警訊》，http://www.huaxia.com/thpl/sdfx/2909576.html，下載日期：2014年5月8日。磋商過程中，時任大陸國臺辦主任的王毅提出了“兩岸設計出一系列調解解決方式，同時采必要形式，使調解結果可以具有執行力、約束力”②《王毅：兩岸投保商談基本一致》，載《大公報》2012年6月25日，第6版。的思路，最終雙方就處理投資者與投資所在地一方爭端達成了包括調解在內的五種解決方式。也因此，兩岸投資補償爭端調解機制既具有兩岸特色，也借鑒了ICSID 處理投資爭端的一些作法，具有其特殊性。

（二）文本規定

兩岸投資補償爭端調解機制主要規定于《投保協議》第十三條“投資者與投資所在地一方爭端解決”，其規定：一、一方投資者主張另一方相關部門或機構違反本協議規定的義務，致使投資者受到損失所產生的爭端（以下簡稱投資爭端），可依下列方式解決：……（四）因本協議所產生的投資者與投資所在地一方的投資補償爭端，可由投資者提交兩岸爭端解決機構通過調解方式解決，兩岸投資爭端解決機構應每半年將投資補償爭端的處理情況通報本協議第十五條的投資工作小組。二、投資者根據本條第一款第四項解決投資補償爭端，適用本協議附件的規定。三、協議生效后，雙方應盡快交換并公布本條第一款第四項規定的兩岸投資爭端解決機構名單。雙方經協商可調整該機構名單。四、如投資者已選擇依本條第一款第五項解決，除非符合投資所在地一方相關規定，投資者不得再就同一爭端提交兩岸投資爭端解決機構調解。此外，《投保協議》附件“投資補償爭端調解程序”專門從調解原則及程序、調解成立、補償方式調解請求權的消滅、調解信息的使用限制、調解規則的通報等方面進行了規定。

（三）特點

如前所述，兩岸投資補償爭端調解機制是在一個國家內部存有兩個相互獨立經濟體的特殊情況下所創設的特殊爭端解決制度，它既參考了ICSID 處理投資爭端的一些通行作法，又具有其自身特色。

一是在適用范圍上，此種爭端解決方式只適用于“投資補償爭端”，即因征收和損失補償等事宜引起的爭端。其他違反《投保協議》規定致使投資者受到損失所產生的投資爭端如因為投資待遇、準入、轉移等事項產生的糾紛并不適用該調解程序。③任清：《簡析<海峽兩岸投資保護和促進協議>》，載《第二屆海峽兩岸和平發展法學論壇論文集（下）》，第812頁。值得注意的是，該適用范圍與大陸簽署《華盛頓公約》時同意交由ICSID 仲裁的投資爭端范圍是一致的。大陸在《華盛頓公約》批準文件中指出“僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭議提交‘中心’管轄”。由此可見，兩岸投資補償爭端調解機制實際上在某種程度上是兩岸無法利用ICSID 解決投資爭端的一種替代解決方式。

二是在機構選定上，均屬于“第三方”獨立民間機構。傳統BIT一般主張當事雙方應友好協商解決爭端，協商不成可交由投資所在地相關部門協調解決或通過司法程序解決。但這些做法都難以避免投資所在地政府部門或法院為保護地方利益而在處理爭端時有所偏袒。也因此，近年來BIT 普遍引入國際仲裁機制或第三方仲裁。①季燁：《兩岸投資協議的制度創新與實施前景》，載《海峽兩岸法學研究（第二輯）》，九州出版社2014年版，第149頁。《投保協議》在投資補償爭端調解機構的選定上也充分考慮該因素，規定由雙方來確定投資爭端解決機構名單。目前，大陸已經指定了貿促會調解中心以及福建、浙江、廣東、湖南、陜西、廈門等6個下屬調解中心，貿易仲裁委員會投資爭端解決中心及上海、西南、華南、江蘇、山東、湖北等下屬的6個辦事處；臺灣地區也指定了中華仲裁協會等機構。②廉丹：《兩岸投資爭端解決機構 大陸將設14家廈門入列》，http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_11/28/31628360_0.shtml，下載日期：2014年5月20日。從性質上看，這些機構均屬于投資者與政府公權力部門之外的第三方獨立機構，且實際上同時具有仲裁裁決功能。需指出的是《投保協議》對機構的范圍限定為“兩岸”，即排除選取兩岸以外第三地機構介入調解。

三是僅限于通過調解方式解決。雖然兩岸指定的投資補償爭端調解機構實際上均為仲裁機構，但是《投保協議》并未賦予其在投資補償爭端中的仲裁權限，而只能通過調解方式解決爭端。投資補償爭端的特殊性在于當事人一方為政府部門，沖突的起因往往是不服政府部門所作出的行政行為，案件具有“準行政案件”性質。若由仲裁機構來審查當地政府部門的行政行為是否合法及就此作出仲裁裁決，不但違反行政行為應由司法審查的一般原理，客觀上也難以操作。故而，區別于投資商事爭端可以由爭端雙方提交仲裁裁決，兩岸投資補償爭端在提交投資爭端解決機構后只能通過調解方式解決。

二、歸位：兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的執行保障模式選擇

如前所述，兩岸投資爭端解決機構既非司法機關或其他公權力部門，也非不具備仲裁權限，而系兩岸指定的以調解方式處理投資補償爭端的民間組織。那么，由該機構所作出的調解協議具有何種效力、如何保障其執行？《投保協議》對此并未直接規定，其在附件“二、調解成立”第（三）款規定：“雙方應確保建立、完善與調解協議執行相關的制度。投資者可依據執行地一方相關規定申請調解協議的執行?！币涝撘幎?，調解協議的執行完全依賴于執行地一方的規定。因此，兩岸應明晰兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的性質，在各自的法律架構中尋求其法律定位，進而明確調解協議的執行保障程序。

就其性質而言，雖然兩岸投資爭端解決機構所作調解協議涉及的是投資者與投資所在地一方，雙方并不是平等的民事主體，糾紛緣由并不是民事糾紛，但在調解協議達成后，投資爭端的補償方式卻為典型的債權履行方式?！秴f議》附件規定：“投資補償爭端的補償方式以下列為限：（一）金錢補償及適當利息；（二）返還財產，或以補償金和相應利息代替財產歸還；（三）爭端雙方同意的其他合法補償方式。”故而，調解協議本質上屬于雙方通過合意確定的一方對他方的“債”，性質上屬于民事合同。當然，這種“債”并非普通的民事合同，是在第三方即兩岸投資爭端解決機構主持下達成的“協議”，協議必須“由爭端雙方及調解員在調解協議上簽字或蓋章，并加蓋兩岸投資爭端解決機構印章”。但是，雖然兩岸投資爭端解決機構在運行機制上充分借鑒了ICSID 在調解及仲裁中的有關規定，如合意原則、保密原則、信息使用限制原則、自認證據規則，由于其并不具備司法或仲裁權能，故而其所作調解協議并無可直接向法院申請強制執行的法律效力?！锻侗f議》作為兩岸主管單位授權的民間組織簽訂的協議，并不具備“條約”功效，也無法直接規定調解協議的法律效力。

就大陸的法律架構而言，除了法院生效裁判和仲裁裁決外，可申請強制執行的文書還包括支付令、公證機關賦予強制執行力的債權文書，及經司法確認的調解協議等。那么，應以何種模式保障兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的執行呢？大陸《民事訴訟法》第214條規定債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合規定條件的，可以向有管轄權的基層法院申請支付令；第216條規定人民法院審查后認為債權債務關系明確、合法的，可以向債務人發出支付令，債務人未依規定提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行；第238條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行?！睆那笆鲆幎梢钥闯觯Ц读钆c公證債權文書的特點在于要求給付標的為單純的貨幣或其他金錢債務。而如前所述，投資爭端的補償方式還包括返還財產、權利置換等內容，支付令與公證債權文書不能完整確保投資補償爭端項下補償方式的執行。故而，筆者認為，應參考對人民調解協議的司法確認程序，構建兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的司法確認程序。

首先，由法院對調解協議進行司法確認符合司法最終解決原則?！八痉ㄗ罱K解決原則是指法院的審判是解決民事糾紛的最終手段。”①張曉茹：《淺議司法最終解決原則》，載《河南大學學報（社會科學版）》2000年第2期，第47頁。投資者與投資所在地一方產生的投資補償爭端在達成調解協議后，已經轉化為金錢補償、返還財產等債務的履行，屬于典型的民事權利義務關系。要對民事關系進行固定并賦予其強制執行力，只能通過司法途徑。雖然《投保協議》規定兩岸共同成立“兩岸經濟合作委員會投資工作小組”，且投資爭端解決機構應每半年將投資爭端補償的處理情況報送該小組，但該小組僅為事務性機構，并不具備保障調解協議履行的權能。因此，兩岸投資爭端解決機構所作調解協議要取得強制執行效力，必須經過司法確認程序。

其次，對兩岸投資爭端解決機構所作調解協議進行司法確認符合大陸現有法律規定。2009年7月24日，最高人民法院就發布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》規定：“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后,當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力”。2011年1月1日起生效的《人民調解法》通過立法對司法確認制度予以明確。2012年修訂的《民事訴訟法》也專門規定了“確認調解協議案件”的特別程序。兩岸投資爭端解決機構在性質上屬于“其他具有調解職能的組織”，所主持達成的投資補償調解協議亦可歸為“具有民事合同性質的協議”。故而，根據《意見》，兩岸投資爭端解決機構所作調解協議應屬于可以向法院申請司法確認的范圍。

再次，從操作上，最高人民法院已就人民調解協議的司法確認專門發布了《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（以下簡稱《規定》），因此，對兩岸投資爭端解決機構所作調解協議進行司法確認作出專門規定的做法也是可行的。所謂人民調解指“人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動”?！兑幎ā窂娜嗣裾{解協議司法確認的申請、法院的受理范圍、審核標準、申請執行等方面進行了明確規定。兩岸投資補償爭端調解機制與人民調解機制有共同之處。在機構性質上，兩岸投資爭端機構與人民調解委員會均屬于獨立的第三方民間組織；在糾紛處理方式上，兩岸投資補償爭端調解機制與人民調解機制均僅能以調解方式進行；處理原則方面，均遵循自愿原則，且不排斥當事人通過行政、司法途徑維護自己的合法權益。故而，可參考該《規定》設計相應的對兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的司法確認程序。

三、建構：兩岸投資爭端解決機構所作調解協議司法確認程序的確立

（一）管轄法院

《投保協議》并未對投資爭端解決機構受理投資補償爭端的管轄作出規定，因此，理論上說，投資者可向指定名冊內的任一投資爭端解決機構提出調解申請。但從避免“反向”調解引發政治及法律糾紛的角度出發，結合《投保協議》附件第二款第（三）項“執行地”的概念，應理解為臺灣地區投資者與大陸政府機關發生的投資補償爭端只能由大陸指定的調解機構調解，大陸投資者與臺灣地區相關部門或機構發生的投資補償爭端只能由臺灣地區指定的機構調解。相應地，對大陸指定的調解機構所作的調解協議應限定于向大陸法院申請司法確認，反之亦然。關于管轄的層級，《規定》明確了人民調解協議的司法確認機關是由調解委員會所在地基層法院或者它派出的法庭管轄?？紤]到涉臺案件的特殊性，筆者認為，大陸對投資爭端解決機構所作調解協議的司法確認應由投資爭端解決機構所在地中級人民法院管轄。但由于《民事訴訟法》第194條已統一規定司法確認調解協議須向基層人民法院提出，故而對投資爭端解決機構所作調解協議的司法確認應采用指定管轄提級審理。

（二）受理條件

大陸《人民調解法》規定申請司法確認必須在調解協議生效之日起三十日內，由雙方當事人共同向法院提出?！睹袷略V訟法》亦規定，申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照《人民調解法》等法律，自調解協議生效之日起三十日內提出?！肮餐岢觥焙汀吧Ш笕諆忍岢觥睂儆谛问椒矫娴囊?。從保障執行的角度，可在投資爭端解決機構的調解規則中規定“自動提交司法確認規則”，即當事人達成調解協議后授權投資爭端解決機構自動代為提交司法確認申請。實質條件方面，兩岸投資爭端解決機構所作調解協議司法確認應限于兩岸投資爭端解決機構針對臺灣投資者與大陸政府部門就投資爭端補償達成的調解協議的確認，其他部門促成的調解、其他區域投資者的爭端以及投資補償爭端以外的爭端類型均不在受理范圍之內。“臺灣投資者”的范圍應嚴格限于臺灣地區自然人和在臺灣地區登記的企業，不包括大陸臺資企業。

（三）審查內容

因兩岸投資爭端解決機構所作調解協議在性質上屬于民事合同，故而對其司法審查主要應遵循《合同法》關于合同無效法定情形的規定。建議有下列情形之一的，人民法院不予確認調解協議效力：一是一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下簽訂的調解協議，受損害方提出調解協議無效的；二是侵害案外人合法權益的；三是損害社會公共利益的；四是違反法律、行政法規的強制性規定的；五是其他不能進行司法確認的情形。人民法院經審查認為調解協議符合確認條件的，應當作出確認決定書；決定不予確認調解協議效力的，應當作出不予確認決定書。值得注意的是，《投保協議》就投資爭端的解決也規定了司法程序解決等其他途徑，因此在受理及確認調解協議時，同時應查明雙方當事人針對爭端是否提起訴訟及是否已經得到司法解決。

（四）效力與執行

兩岸投資爭端解決機構所作調解協議經人民法院確認后，即具有可申請強制執行的效力。一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執行。須指出的是，投資補償爭端主要因征收而起，其補償方式并非單純的一方對他方的金錢給付，達成的調解協議可能是雙方互負對待給付義務的合同。在此情況下，能否持經一方法院確認的調解協議到對岸申請認可與執行？根據最高人民法院《關于當事人持臺灣地區有關法院民事調解書或者有關機構出具或確認的調解協議書向人民法院申請認可人民法院應否受理的批復》，對于臺灣地區法院出具的民事調解書，當事人申請認可的，可予以受理；對于臺灣地區有關機構出具或確認的調解協議書，則不予受理。筆者認為，由于經臺灣地區法院確認的調解協議應視為與法院民事調解書、判決書有同等效力，所以可依法申請認可；認可后需要執行的，按照《民事訴訟法》規定的程序辦理。

2008年以來，兩岸關系迎來了歷史性的機遇，和平發展成為兩岸關系的主題。兩岸司法界以民眾利益為依歸，充分發揮“想象力”，以中華民族獨有智慧不斷探索兩岸司法合作新形式，從無到有、從個案到通例、從民間到官方、從單方規定到共同規范，取得了一系列積極成就。兩岸投資爭端解決機構所作調解協議的執行對于保護海峽兩岸投資者權益、促進相互投資、增進兩岸交往具有重要意義，期冀借本文管見之抒引來他山之玉。