兩岸知識產權爭端解決機制評析與展望

知識產權爭端是知識產權跨域保護制度實施和市場交易制度演化的必然結果，而衡量兩岸知識產權體系發展成熟的標志之一便是是否建立起妥為處理上述矛盾糾紛的爭端解決機制。為因應兩岸知識產權未來發展趨勢以及潛在的爭端可能，并為穩定的經貿環境提供良好的保障，兩岸于2010年6月簽署《海峽兩岸知識產權保護合作協議》（以下簡稱《協議》），于其中第15條專項約定，因適用該協議所生爭議，雙方應盡速協商解決。從措辭來看，該條約定將爭議限定在因“適用協議”而生爭端，且將主體限定在協議締約“雙方”，故可認為該爭議解決方式之約定僅針對《協議》締約雙方就知識產權保護政策或者法律適用所發生的公法意義上的爭端，而非兩岸私人（包括自然人、法人以及其他組織）之間就知識產權權益發生的私法意義上的爭端。由于知識產權制度是一個在內容上涵蓋知識產權的歸屬、行使、管理和保護；在法律上涉及民事、行政、刑事等公法與私法規范的綜合體，其爭端解決機制也應該是一個包含不同爭議主體、爭議類型以及爭議解決方式的宏觀整體系統。顯然，《協議》中的爭議條款并未完成這種整體建構。故本文將從學術研究角度出發，圍繞不同的爭端類型，探討如何構建完整的涵蓋公法性爭端和私法性爭端的“二元結構”爭端解決模式。

一、兩岸知識產權公法性爭端解決機制

（一）ECFA 爭端解決機制

《海峽兩岸經濟合作框架協議》（以下簡稱ECFA）與《海峽兩岸知識產權保護合作協議》同于2010年9月12日生效實施。根據 ECFA的約定，在協議生效后的六個月內，兩岸應就“建立恰當的爭端解決程序展開磋商，并盡速達成協議，以解決任何關于本協議解釋、實施和適用的爭端。”①ECFA第五章第10條第1款。當前，兩岸爭端解決協議正在談判中。在協議達成前，對ECFA 之解釋、實施和適用的爭端，應通過協商或者交由海峽兩岸經濟合作委員會以適當方式加以解決。②ECFA第五章第10條第2款。

盡管協議文本中并沒有明確表明兩協議相互關系的引致條款，但在ECFA第6條約定中，雙方同意“加強知識產權保護與合作”，故即便不認為《協議》是屬于ECFA項下的具體實施協議，但未來爭端解決協議亦可通過對自適用范圍條款將兩岸構建的爭端解決機制應用于《協議》中。

（二）協商

如前文所述，兩岸在《協議》中約定：因適用知識產權保護合作協議所生爭議，雙方應盡速協商解決。政治方法中的協商是處理雙邊爭端最基本的方式，在兩岸知識產權爭端解決中，也是唯一的方式。在協商過程中，兩岸在博弈的基礎上放棄一些自身利益以謀求雙方的妥協，并通過彼此的溝通對話來實現共同的秩序追求。與其他爭端解決方法相比，協商方式是最能保障并尊重一方自由處分權利的方式。而且在協商過程中，由于沒有當事方之外的第三方介入，故不存在外來意志的干涉問題。鑒于兩岸知識產權爭端的特殊性質，即具有特殊政治因素的雙邊國內爭端，采用協商方式，排除第三方介入，是較為穩妥的方式。而且建立在雙方自愿基礎上協商達成的爭議解決方案，既充分尊重了雙方權利訴求，又能在日后更好的被遵守和執行。

不過，理論上認為，在缺乏事先達成的談判規則約束的情況下，依協商方式解決雙邊爭端，更多的是仰賴當事方的實力地位，體現某種“權力導向”，而非“規則導向”。然而，盡管兩岸經濟體實力懸殊，但從兩岸長期的談判歷史來看，臺灣方面卻有著較強的“議價能力”，最終的談判結果利好并非完全建立在實力對比基礎上，反而呈現出某種程度的倒掛。因此，筆者認為，兩岸知識產權糾紛以協商方式解決僅能作為一種優先方式，更公平和成熟的方式則是將知識產權爭端融入未來ECFA項下爭端解決協議之中，作為一類特殊的經貿爭端加以解決。

（三）WTO 爭端解決機制

在WTO 體制下，兩岸既是平等成員的關系，又是主權國家與單獨關稅區的關系。故兩岸知識產權爭端也是TRIPS 框架下的知識產權爭端。③徐麗碧：《海峽兩岸知識產權爭端解決機制之構建》，載《知識經濟》2011年第20期，第24頁。因此，TRIPS 協議第5部分第63條、第64條規定的爭端解決機制，以及WTO 中《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱DSU）所規定的爭端解決機制亦適用于兩岸之間就知識產權保護問題產生的公法性爭端。

入世后，就是否利用WTO 爭端解決機制解決兩岸經貿糾紛，兩岸的主張存在著明顯的差異。大陸主張遵照WTO 原則，兩岸之間進行協商以解決貿易爭端；臺灣地區則主張應以法律手段，利用WTO這一國際司法平臺進行協商解決。類似的主張，亦出現在關于是否有必要在ECFA項下另設爭端解決機制的爭論中。臺聯“立法院”黨團于2014年10月31日針對即將提出的ECFA 爭端解決協議內容提出“七大缺失，一項建議”，認為“即將端出的ECFA 爭端解決協議內容，舍棄對臺灣有利的符合世界貿易組織（國際性）之爭端解決機制，卻使用ECFA 爭端解決機制，對臺灣大大不利。”①參見陳金寶：《ECFA 爭端外交解決協議內容對我大不利》，http://www.idn.com.tw/news/news_content.php?artid=20141031 abcd001，最后訪問日期：2014年11月19日。

那么，WTO 爭端解決機制是否是兩岸之間最佳的爭端解決方式？筆者認為不然。首先，在過渡期之后，兩岸均已完成對相關知識產權法的立法修改，以確保國內法與TRIPS 協議保護標準之一致性。可以說，兩岸知識產權立法從內容上已基本趨于一致。兩岸之間的知識產權爭端將不再聚焦于各自之立法，而將主要是針對域內知識產權法的實施及其效果之上。但是，經過對WTO 中提交給爭端解決機構DSB的知識產權爭端進行考察之后，學者認為WTO 爭端解決機制很難在該領域有效發揮作用，“成員方知識產權法實施狀況的多樣性和TRIPS 協議有關用語的抽象性，使得特別工作組或上訴機構難以認定發展中國家的知識產權法實施狀態違反TRIPS 協議。”②馮術杰：《試論WTO 爭端解決機制在TRIPS 協議國內實施領域的局限性——對于發展中國家國內知識產權法實施階段的爭端考察》，載《環球法律評論》2006年第3期，第361頁。就經濟實力層面而言，即便進入DSB爭端解決程序，若并未能從最終結果上圓滿解決雙方爭議，則其后以經濟實力為取向的交叉報復規則對臺灣地區而言也未必是有利的。其次，在多邊貿易規則體系下，一些非經濟因素將可能影響兩岸知識產權爭端的合理解決。眾所周知，在“一個中國”原則下，臺灣并不具有獨立的主權實體之地位，在WTO 中亦僅能以單獨關稅區名義行事。若將一國內部經貿爭端問題放在WTO 國際平臺來解決，在政策取向上，一些非經濟之政治因素將可能介入，將經濟問題政治化，而兩岸對此都是非常敏感的。這樣做不僅無益于爭端之合理解決，反而可能節外生枝，導致不必要的矛盾擴大化。

故兩岸完全有必要在WTO 之外建立適合兩岸之間實際情況的更為有效的爭端解決機制。兩岸之間設置專門的救濟措施是為了更好地確保兩岸政府信守雙邊貿易承諾，維護雙方從業者經貿利益，并保障協議中的實體權益在受到侵害時能夠得到合理解決的最優方式。參照各國對外洽簽的區域自由貿易協定，也都有專門的爭端解決制度之設計，兩岸間的貿易爭端，更需要透過外交政治手段之外的某種法律制度性機制來解決。至于是否需要以專屬管轄約定排除WTO 爭端解決機制，以確立起兩岸爭端解決機制的唯一適用性問題，有的學者認為ECFA 應通過專屬管轄解決管轄權競合問題，即在ECFA中明確規定爭端只能由ECFA 爭端解決機構管轄，從而排除WTO 爭端解決機構對這些爭端的管轄。③張亮：《<海峽兩岸經濟合作框架協議>法律問題三議》，載《法學評論》2012年第2期，第112頁。筆者認為，兩岸爭端解決機制，從設立初衷來看，并不是排除WTO 爭端解決機制的作用，而是增加設計一個更適應兩岸實情的雙邊爭端解決程序，為雙方權益的保護提供多一層的保障。臺聯黨團認為ECFA 爭端解決協議排除了WTO的爭端解決機制，對臺灣地區大不利的擔心完全是不必要。因為“雖然在具體的貿易制度上，FTA 需要符合世界貿易組織的規定，但是在爭端解決方面，兩者是相互獨立，互不干涉的。”④慕子怡：《論ECFA 框架下爭端解決機制的構建》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第1期，第72頁。兩岸知識產權爭端解決機制是獨立于TRIPS 協議項下的爭端解決機制的，既無需援引其規則，亦不受其監督。因此，兩岸之間建立怎樣的知識產權爭端機制完全取決于兩岸之間的現實狀況及實際需要，雙方可以在協商一致的情況下對爭端解決的機構、規則、履行方式等做出特別的約定。從制度上來看，兩岸未來的貿易爭端如果涉及WTO 協議，當然可以訴諸WTO 尋求解決，如果貿易爭端涉及兩岸ECFA及其后續雙邊協議，則可以選擇通過兩岸ECFA 爭端解決協議來處理。兩種程序并不會互相排除，這也是多數區域貿易自由協定的慣例做法。而且，即便是區域經貿安排中對爭議之管轄權作出排他約定，WTO 之TRIPS 協議項下爭端解決機構的管轄權，也不會因之而被否定，因為WTO爭端解決機構之管轄權是由WTO 協定所決定的，并不因雙邊經貿協定的特殊約定而喪失。至于二者是否會發生火花四溢的管轄權積極碰撞，筆者認為這種想象多少有點言過其實。因為即便真有案件同時訴諸二者，亦可借鑒未決訴訟、既判力等來判斷案件的可受理性，從而解決管轄權之沖突的可能性。

二、兩岸知識產權私法性爭端解決機制

（一）行政協處

兩岸于《協議》中第7條商定建立知識產權執法協處機制，作為官方溝通平臺以及爭議問題聯系及協調處理機制。協處機制指的是知識產權權利人在遭受侵權時，在符合一定的要件下，可搜集相關侵權證據送交知識產權主管機構，根據協處機制轉請對岸對口之知識產權主管部門協助處理。通常，這種協處機制是在權利人依法律規定，循正常法律途徑主張權益，但在救濟程序上遭遇不合理對待，違反法律適用原則或其他困難等情況時，方得啟用主張。臺灣地區知識產權行政機構對協處請求設定的條件包括：第一，請求人已依大陸地區法令踐行救濟程序，包括向大陸知識產權行政管理部門進行投訴，向大陸侵權行為發生地或網絡服務提供者經營所在地之服務中心提出維權援助申請等。第二，請求人遭不合理及不公平對待或違反大陸法律適用原則。指在程序事項之處理違反公平正義原則，大陸地方知識產權相關機關不依或違反大陸法令規定為裁定或決定等情形。

臺灣地區“智慧財產局”統計數據顯示，自兩岸建立知識產權爭議協處機制運作到2014年2月，其共受理559件協處案件，其中以商標協處案件533件最多，占總案件的95%。①康世人：《兩岸智財協議 確實保障臺商》，http://www.cna.com.tw/topic/popular/4573-1/201407270037-1.aspx，最后訪問日期：2014年11月19日。基本上分為搶注、注冊申請遭駁回和商標侵權三大類。三年的實踐運作充分表明，這種“機關對機關”、“機制對機制”的協處機制，能夠有效、快速處理盜版、仿冒及商標惡意搶注等知識產權保護爭議，成為受害業者在自力救濟途徑之外，最為有效的知識產權維權渠道。

（二）司法訴訟

在ECFA 簽訂之前，兩岸之間僅就送達、調查取證、裁判的承認與執行等程序性問題達成司法互助協議，但在司法訴訟中的管轄權及法律適用等實質法律問題上，兩岸并不存在真正意義上的司法合作。即使之后簽署了《協議》，但該協議也僅涉及行政保護方式，而不涉及司法保護方式，也就是說，該協議并未協調兩岸間知識產權案件的管轄權關系，而是把兩岸間管轄權作為既成事實。雙方各自司法管轄范圍有多大，不是協議所能解決的問題。同樣，兩岸互涉性知識產權案件的法律適用問題也是如此，兩岸之間的知識產權糾紛往往是在侵權行為發生地根據雙方各自的法律法規為依據來解決的。可以說，兩岸間知識產權協議僅在有限的范圍內突破了知識產權地域保護壁壘，但并未否定地域性。在當前紛繁復雜的兩岸間知識產權糾紛困擾司法機關和當事人的時候，我們應特別重視如何構建知識產權區際沖突法制度體系，完善跨域知識產權管轄權與法律適用規范，努力尋求建立兩岸當事人沖突利益適度的平衡。

（三）仲裁

與其他糾紛解決機制相比，仲裁具有有效、迅速、經濟、保密、專業等諸多優點，恰符合知識產權紛爭解決之需求。故以仲裁方式解決知識產權紛爭，日益受到爭端各方之青睞。不過，從現實情況來看，以仲裁方式解決知識產權爭端，其可行性仍在法律層面上受到若干限制：首先，爭議的可仲裁性限制。臺灣地區“仲裁法”對可仲裁之爭議應以“依法得和解者為限”，即可由私人以自由處分之財產權利或法律關系。眾所周知，知識產權某些爭議是不可由私人自由處分的，比如專利權之取得，必須以向主管機關申請登記為要件，且應經專利主管機關審核認可方為有效，故關于專利有效性爭議由于無法依私人自由意志為處分，不具有可仲裁性。同理，商標權、集成電路布圖設計權等，這類必須經審批登記方得成立之權利有效性的爭議，均不具有可仲裁性。大陸《仲裁法》第3條規定“依法應當由行政機關處理的行政爭議”不能仲裁。故關于權利有效性爭議，若需經國家行政機關審查登記者，即不具備可仲裁性。其次，公共政策之限制。知識產權與一國公共政策有著密切的聯系。一項知識產權爭議能否提交仲裁以及仲裁裁決的承認與執行均要受到公共政策的審查約束。最后，知識產權爭議大多需輔之以法院訴前財產保全、證據保全等民事訴訟強制措施程序，故在爭議發生后，當事人約定依仲裁程序解決知識產權之爭議，并不多見。

不過，若爭議并不涉及知識產權效力之爭議，而僅為當事人依意思自治而為之知識產權商業交易行為爭議時，則仍有可仲裁之空間。具體而言，知識產權爭議可細分為合同性爭議、侵權性爭議、有效性爭議。每一案件又有可能是上述單一爭議案件或復合爭議案件。通常，合同性爭議具有可仲裁性，復合的合同性爭議則取決于所涉法律關系整體是否均可仲裁，只有所涉爭議事項均具備可仲裁性，該案件方能付諸仲裁解決。理論上認為可仲裁之合同性知識產權爭議包括：知識產權許可協議，以知識產權出資之投資合同，以知識產權價值作價之公司并購、股權收購協議，以及勞動合同或雇傭契約中關于職務行為產生之知識產權權利歸屬等。事實上，實務中已出現合資方以“專有技術”出資，并在簽署《技術轉讓協議》后，對專利權之轉讓及許可使用出資爭議以仲裁方式裁決之案例。①曹家瑞：《案例：一個在中外合資中涉及專利權的“技術出資”的爭議》，載《仲裁與法律通訊》1997年第5期，第30～35頁。

三、展望與建議

回顧歷史與現實，兩岸知識產權法律發展與制度協調走過了最初的曲折拓展階段，已在法律融合的基礎上，初步建立起兩岸知識產權公法性爭端及私法性爭端解決的法律機制。正如哈耶克所言，“制度的源始并不在于構設與設計，而在于成功且存續下來的實踐”②[英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知 三聯書店1997年版，第64頁。。展望未來，兩岸應繼續秉持“一個中國、平等互利、求同存異、互信雙贏”的精神，立足于兩岸糾紛解決機制的現狀及經驗，積極探索兩岸知識產權糾紛解決機制的新思路。

（一）在WTO 以及ECFA 爭端解決機制框架下，建立兩岸間知識產權爭端解決模式

如前文所述，兩岸間知識產權爭端不僅是WTO 之TRIPS 協議項下爭議，也是屬于兩岸ECFA 框架下之爭端。故在爭端解決模式上，應允許國際條約以及雙邊條約項下的不同爭端解決機制并行不悖、互補地加以利用。當前，知識產權協議項下約定以“協商”方式處理知識產權爭端，應是一種初步的解決方式，并未排除ECFA項下將來所達成的爭端解決協議中方式的應用。未來，ECFA 作為區域貿易協定，可借鑒中國—東盟自由貿易區、《內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》以及北美自由貿易區協定中爭端解決條款的安排，建立兩岸間爭端解決協議，在方式上不僅應充分利用協商、調解等外交方式，更應建構仲裁或兩岸聯合經濟委員會裁決的法律解決方式來解決爭端。具體到知識產權爭端，一是可在ECFA“兩岸經濟合作委員會”項下建立兩岸知識產權事務委員會，將協議中各知識產權工作組囊括其中，對兩岸知識產權合作和保護中出現的新問題和新情勢及時進行評估和溝通，保證順暢而高效地協商解決爭端。協商發起主體應不限于行政機關，兩岸知識產權行業組織以及法人、自然人均可就重大知識產權保護分歧發起協商請求。二是對兩岸知識產權事務委員會內經協商無法解決的爭端，則可提交ECFA項下兩岸經濟合作委員會或專門設立之調解機構進行調解。調解應是進入下一階段程序的必經步驟。三是經協商及調解均未能達成共識的情況下，“兩岸經濟合作委員會”應依循仲裁方式，經特定程序組成相應的仲裁機構，由具有知識產權知識背景之兩岸專家共同組成沖裁庭，對相關爭端進行具有法律約束力的裁斷。該裁斷對雙方均有約束力，必須通過賠償、修訂法規或改進行政作為等方式加以履行。

（二）行政保護方法與司法保護方法并行，重視仲裁方式的運用

在知識產權保護之執法模式上，兩岸之間仍然存在一定的制度性差異。相較于大陸采用司法和行政雙管齊下之保護模式，臺灣地區則與歐美類似，主要以司法爭訟為主。①馮震宇：《兩岸智慧權保護合作協議之落實》,http://old.npf.org.tw/pdf/%E6%B5%B7%E5%B3%BD%E5%85%A9%E5%B2%B8%E6%99%BA%E6%85%A7%E8%B2%A1%E7%94%A2%E6%AC%8A%E4%BF%9D%E8%AD%B7%E5%90%88%E4%BD%9C%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%B9%8B%E8%90%BD%E5%AF%A6.pdf，最后訪問日期：2014年11月19日。雖然兩岸以《協議》為基礎的知識產權跨域私法保護法律框架得以確立，但由于該協議內容主要以行政機關合作機制為主，并不涉及兩岸知識產權司法裁判機制，可以說，兩岸跨域知識產權保護問題還遠遠沒有徹底解決。

從《協議》中行政協處機制的運行效果來看，兩岸行政機關通過相互提供必要的資訊、及時通報處理結果等合作方式，有效地阻斷知識產權侵害行為及其結果的進一步擴大，保護權利人免遭更大的損失，在共同打擊知識產權侵權行為上卓有成效。

但是，盡管有此架構，由于知識產權畢竟屬于私權，對于具體的權利保護，仍然需要通過權利人自己的努力，包括充分運用司法及仲裁方式進行積極的維權。

兩岸間應進一步就兩岸知識產權司法保護方式，進行管轄權、法律適用等問題進行協調。在管轄權協調方面，兩岸應互相尊重對方對注冊知識產權的登記與效力問題的專屬管轄權，協調一般管轄權的沖突，允許擴大兩岸當事人協議約定管轄權的范圍，通過這些方式處理好兩岸知識產權司法管轄權的沖突，在便利當事人訴訟同時兼顧司法效率②楊長海著：《知識產權沖突法論》，廈門大學出版社2011年版，第262頁。。在法律適用上，突破知識產權地域性的狹隘觀念，承認知識產權法律沖突。依據《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》，人民法院在審理涉臺民商事案件時，應根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則確定法律的適用。故兩岸間知識產權私法爭端，人民法院亦應參照《涉外民事關系法律適用法》第七章關于知識產權的法律選擇條款③該章共有三條，分別就涉外知識產權的歸屬和內容、知識產權轉讓和許可使用、以及知識產權的侵權責任規定了法律適用規則。確定涉臺知識產權爭議的法律適用。通過沖突法的指引，可以在某種程度上實現兩岸知識產權法律適用的一致性，協調兩岸知識產權實體法律之沖突。

至于仲裁方式，由于兩岸間已經建立仲裁裁決相互承認及執行機制，故知識產權仲裁裁決之落實并不存在現實的障礙。兩岸知識產權權利人應重視并充分發揮仲裁的優勢來解決該類爭議。如前文所述，除在涉及行政權力認定知識產權有效性的爭議上不宜用仲裁方式解決外，其余關于知識產權許可、知識產權投資等具備“可仲裁性”之爭議仍有援引仲裁程序解決的可能。

總而言之，發展兩岸知識產權合作，是兩岸人民的共同利益所在。綜合構建兩岸知識產權公法性及私法性爭端解決機制，將有利于兩岸就知識產權保護合作之爭端開展溝通、對話和交流，及時解決矛盾，和平處理分歧，推動兩岸知識創新經濟的發展。