困境與出路：論我國無證搜查制度的完善

王金建

（西南政法大學，重慶401120）

困境與出路：論我國無證搜查制度的完善

王金建

（西南政法大學，重慶401120）

世界主要法治發達國家和地區通過成文法或判例形式在刑事訴訟中確立了比較完善的無證搜查制度，而我國無證搜查制度的立法卻十分粗略，有違正當程序的基本要求，以致司法實踐中出現諸多問題。我國的無證搜查制度應當加以改革和完善，以實現打擊犯罪與保障人權的契合。

無證搜查制度；附帶搜查；緊急搜查；同意搜查

搜查，是我國公安機關查獲犯罪證據，據以打擊犯罪的重要手段。但當前，我國的搜查制度卻有著這樣的尷尬：一方面我國的無證搜查制度規定的極為嚴格，不具有操作性，難以適應日益復雜的犯罪形勢，我國需要多種情形的無證搜查；另一方面“無證搜查”卻在公安機關偵查犯罪的過程中大量被采用，公安機關自創了一套規避“有證搜查”的策略，犯罪嫌疑人的人身權和財產權難以得到有效的保障。因此，我國到底需要什么樣的無證搜查制度值得我們反思。

一、無證搜查制度概述

縱觀全球，在各國的刑事訴訟中，搜查都是極為重要的偵查行為。為保障人權，防止公權力恣意妄為，在主要的法治國家，搜查行為一般都是以令狀（搜查證）為原則，無證搜查為例外。

無證搜查是針對傳統上的有證搜查而言的，主要是指在法律規定的特定情況下，偵查人員不必事先獲得搜查令狀，按照法律的授權并遵循法定程序自行決定對有關人員、涉嫌物品或場所進行搜索和檢查的偵查行為［1］。

根據當事人的意愿，無證搜查可分為強制搜查和同意搜查。強制搜查是指偵查人員依照法律的規定，無須征得當事人的同意而可直接進行的無證搜查；同意搜查則是偵查人員基于當事人的同意而進行的無證搜查。根據搜查是否依附于拘留、逮捕等強制措施同時進行，又可以將強制搜查分為附帶搜查和緊急搜查。

二、比較法視野下的無證搜查制度

他山之石，可以攻玉。眾所周知，世界上主要發達國家的刑事訴訟制度極為完備，不僅有著完善的立法，而且有著豐富的司法實踐，無證搜查制度亦不例外。因此，對世界上主要法治國家的無證搜查制度進行考察，于我國無證搜查制度的現狀分析以及改革完善都有著十分重要的借鑒意義。

（一）英美法系國家的無證搜查制度

1.英國的無證搜查制度

《1984年警察與刑事證據法》和《1984年警察與刑事證據法執行守則》是英國刑事訴訟的兩部重要法律，其中有對無證搜查制度的詳細規定。根據這些法律的規定，英國的無證搜查可分為逮捕前的搜查、逮捕附帶的搜查、逮捕后的搜查和同意搜查四種情形。

（1）逮捕前的搜查

根據英國《1984年警察與刑事證據法》及該法《實施細則之一：警察官行駛攔截和搜查的成文法權力行為準則》的規定，英國警察在具備以下兩方面條件時可進行逮捕前的搜查：一是要有合理的理由懷疑可能發現被盜或違禁物品；二是逮捕前的搜查僅限于在公共場所以及對公眾開放的場所。

（2）逮捕附帶的搜查

在英國，為了有效保障犯罪嫌疑人的人身權和財產權，防止警察權力的濫用，立法對警察實施的逮捕附帶搜查行為作出了嚴格的限制。對被逮捕的犯罪嫌疑人實施附帶搜查，不僅要滿足程序條件和實質條件，而且還要有明確的搜查對象和范圍。

（3）逮捕后的搜查

逮捕后的搜查主要是指犯罪嫌疑人被帶到警察局之后，羈押人員對犯罪嫌疑所進行的全身搜查，目的是為了確保犯罪嫌疑人的人身安全。

（4）同意搜查

在英國的同意搜查中，警察負有程序告知義務。在取得當事人的同意之前，警察應當告知其搜查的目的，并言明當事人沒有必須同意的義務。此外，警察還會出示一份載有搜查的性質、擬搜查和扣押的范圍等內容的《權力和權利通知》，交由被搜查人簽字。被搜查人同意搜查的意思表示必須以書面形式作出方為有效。

英國的無證搜查是以逮捕為節點進行區分的，另外還兼有同意搜查制度。總體而言，英國的無證搜查制度較為全面，法律的規定也較為完善，既能滿足打擊犯罪的需要，又十分注重被搜查人的人權保障。

2.美國的無證搜查制度

在美國，公民免受不合理的搜查和扣押是一項憲法性權利，因此美國的搜查制度規定的極為嚴格。具體而言，美國的無證搜查制度大致可以概括為三種情形：逮捕附帶的搜查、同意搜查和其他合法的無證搜查。

（1）逮捕附帶的搜查

逮捕和搜查是兩種不同的警察行為，但由于警察在逮捕犯罪嫌疑人的過程中較容易取得與犯罪相關的證據。因此，美國司法允許警察在執行合法逮捕時對犯罪嫌疑人的人身和場所進行附帶搜查，但是必須要具備兩個方面的條件：一是逮捕本身必須合法有效；二是搜查要在一定的范圍內進行。

（2）同意搜查

在美國，如果一個人自愿放棄憲法第四修正案所規定的免受不合理搜查、扣押的權利，允許執法人員對其人身、住宅進行搜查的話，即使沒有合理根據或法官的令狀，執法人員仍然可以進行搜查。這稱之為被處分人的同意搜查［1］。但是，在同意搜查中，被處分人的人身權、財產權卻極易因此受到侵害，因此，美國司法針對同意搜查設置了一系列的程序要件，主要有三個方面：一是同意的自愿性，這是同意搜查的核心要件，也是其前提。二是只有有權主體才能做出同意搜查的意思表示，其他人無權行使此項權利。三是搜查的范圍不得超出相對人同意搜查的范圍。如果執法官員超出了同意搜查的授權范圍，那么該同意搜查活動將是違法的［2］。

（3）其他合法的無證搜查

在美國，其他合法的無證搜查主要包括：緊急搜查、汽車搜查的例外、攔截并拍身搜查、顯而易見的例外和開闊地的例外等。

鑒于緊急搜查在無證搜查制度中的重要地位，這里有必要介紹一下美國的緊急搜查制度。所謂緊急搜查是指執法人員在緊急情況下來不及申請令狀而徑行對犯罪嫌疑人或第三人的人身、物品、場所實施的搜查行為。執法人員之所以在沒有令狀的情況下實施搜查是因為他們有理由相信：如果去申請令狀，犯罪嫌疑人將會乘機毀滅證據或逃跑。根據搜查對象的不同，緊急搜查可分為對人身的緊急搜查和對住宅的緊急搜查。

美國的搜查制度為憲法所規制，必然對搜查權的實施有著嚴格的限制。不同的歷史時期，美國在“犯罪控制”和“正當程序”的訴訟模式之間搖擺不定，但這并不影響美國“有證搜查”例外情形的創設，由此也確立了美國獨具特色的“原則加例外”的搜查制度。

（二）大陸法系國家的無證搜查制度

1.德國的無證搜查制度

作為大陸法系的代表性國家，逮捕和搜查在德國被視為兩種獨立的強制處分措施，適用條件完全不同，因此德國并不承認有所謂的“逮捕附帶搜查”。在德國，無證搜查主要指的是同意搜查和緊急搜查。

（1）同意搜查

德國法有兩項有關同意搜查的規定：一是關于檢查身份的規定。德國警察或檢察官可以檢查任何具有犯罪嫌疑的人的身份，必要時也可以對被檢查人予以留置，在留置的情況下，可以經本人同意后搜查其人身和攜帶的物品［3］。德國的身份檢查并不是任意為之的，仍然需要有“個別懷疑”，即使在設立檢查關卡的情況下也不例外。總體來看，德國的無證搜查制度條件限制較嚴，但便于警察的實際操作［4］。二是秘密偵查中的同意搜查。根據德國法的相關規定，偵查人員在執行秘密偵查任務時，可以僅憑自己的身份經權利人同意后進入其住宅進行搜查。

（2）緊急搜查

德國的搜查實行嚴格的令狀制度。一般情況下，對于人身、物品、住所或其他場所的搜查都要由法官來決定，得到法官的授權；緊急情況下，也可以由檢察官或輔助人員（警察）來決定，但必須在3日內請求法官確認，否則該搜查行為即視為無效。

相較于英美法系國家，德國警察可以實施無證搜查的情形并不多，僅限于同意搜查和緊急搜查兩種情形，這既是源于該國對逮捕和搜查的嚴格區分，也是搜查令狀主義的要求。總體而言，德國無證搜查制度不及英美那般靈活、實用。

2.日本的無證搜查制度

在日本，搜查作為一種強制偵查方法，對其實行嚴格的令狀主義，很少有例外情形。允許無證搜查的情形僅限于“合法逮捕附帶的搜查和扣押”。另外，在日本的司法實務中還可以根據對方的同意進行搜查，但是，對搜查的范圍有著嚴格的限制。

通過上文對世界上主要法治國家的無證搜查制度進行分析后，大致可以形成如下認識：一是國外的搜查制度大多遵循令狀主義，無證搜查是作為其例外而存在的；二是國外可以實施無證搜查的情形較多，能更好的適應復雜的犯罪形勢；三是國外的無證搜查即使在沒有令狀的情況下，仍然對搜查的對象和范圍有著嚴格的限制；四是國外的無證搜查事后需要得到法官的確認，違法實施無證搜查，其所得到的證據會被依法排除。

三、我國無證搜查制度的現狀

2012年，我國對刑事訴訟法進行了重大修改，尊重和保障人權入法，不僅如此，諸多刑事訴訟制度，如辯護制度、量刑制度、當事人和解制度等也得以修正和完善。但是，我國的無證搜查制度乃至整個搜查制度卻沒有任何改動。難道說我國的無證搜查制度真的完美無缺，不需要改動嗎？竊以為否。那么，我國的無證搜查制度到底是個什么現狀，下文筆者將做具體分析。

（一）我國無證搜查制度的相關規定

我國《刑事訴訟法》第134條至第138條對搜查程序問題進行了規定。其中第136條對有證搜查和無證搜查作了立法上的區分，該條第二款規定：“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”這是無證搜查制度在我國立法中的唯一依據。

對于《刑事訴訟法》第136條第二款的規定，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第224條以及公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第219條都作了細化和補充。根據兩者的解釋，所謂“緊急情況”包括：“（1）可能隨身攜帶兇器的；（2）可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的；（3）可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的；（4）可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；（5）其他緊急情況。”其中《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第224條第二款規定：“搜查結束后，搜查人員應當在二十四小時內向檢察長報告，及時補辦有關手續。”就這一點而言，最高檢規定了無證搜查后補辦手續，雖然這樣的規定更多的只具有形式上的意義，但也還是有所進步。

（二）我國無證搜查制度存在的問題

1.立法的規定過于嚴苛

我國《刑事訴訟法》第136條第二款規定：“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”由此可見，我國的無證搜查只有在具備“執行逮捕、拘留”和“遇有緊急情況”雙重條件下才可進行。從世界各國對無證搜查的立法來看，偵查人員在對犯罪嫌疑人、被告人執行拘留、逮捕的時候，或是遇有緊急情況，為了特定的搜查目的，都可以依照法律的授權對涉案的人、物品或場所實施無證搜查，并不需要同時滿足上述兩個要件①日本是世界上對警察的搜查行為控制最為嚴格的國家，但依據日本《刑事訴訟法》第199條、210條和第213條的規定，偵查人員在對犯罪嫌疑人執行逮捕時可同步進行搜查，不需要“緊急情況”的要件。英美等國家亦是如此。。我國刑事訴訟法第136條第二款的重疊式規定，顯然過嚴。

2.無證搜查的種類缺失

我國無證搜查制度在法律條文規定上很“簡陋”。刑訴法只是規定“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”。該種無證搜查類似于其他國家的“附帶搜查”，其“緊急情況”只是執行逮捕、拘留時實施附帶搜查的條件，不同于國外緊急情形下的搜查，我國并沒有真正意義上的緊急搜查。同時，我國立法上的無證搜查只限于強行搜查，對作為任意性偵查手段的同意搜查并沒有規定。

3.無證搜查的對象、范圍不明確

我國《刑事訴訟法》第136條第二款賦予了偵查人員在執行拘留、逮捕時附帶實施無證搜查的權力，然而，這只是一項授權性的規定，對無證搜查的對象、范圍等執行的程序性要件都沒有涉及。依據《刑事訴訟法》第134條的規定，無論是有證搜查還是無證搜查，偵查人員都可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。這樣的范圍對無證搜查來說無疑太過于寬泛。對于搜查行為，各國的通行做法是不僅需要令狀，而且令狀上還要載明所要搜查的具體對象和范圍，超出此對象和范圍即構成非法搜查，非法搜查所得到的證據因不具有證據資格而會被法院排除。

4.事后審查、救濟措施的缺位

雖然我國的無證搜查規定的過于嚴苛，但司法實踐中卻不乏“無證搜查”的現象，主要有：附屬于“抓捕”的搜查、搜贓、公開場所的檢查等。這些措施都可以達到“無證搜查”的效果，但又絕不是刑訴法第136條所規定的無證搜查，而是警察搜查權的濫用。

國外大都確立了非法證據排除規則來制約搜查權的濫用。我國《刑事訴訟法》第54條規定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”如果無證搜查程序違法，也可能會導致非法證據的排除。但就該條立法規定而言，即使無證搜查違法，相關證據的排除也極為艱難，所以也就算不上是事后審查。對于無證搜查后是否需要審查，我國刑訴法沒有規定，公安部的規定也沒有提及，只有最高檢的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第224條第二款有所涉及②《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第224條第二款規定：搜查結束后，搜查人員應當在二十四小時內向檢察長報告，及時補辦有關手續。。但這種規定更多也只是流于形式，遠不能發揮事后審查的功效。至于無證搜查所涉當事人的權利受到侵害之后如何救濟，相關的法律及司法解釋則完全沒有提及。

四、我國無證搜查制度的改革與完善

從“授權即是限權”的原則角度看，我國現行無證搜查制度處于兩面皆失的尷尬境地：一方面，對國家權力制約不足、對公民基本權利的保護不夠；另一方面，又沒有發揮無證搜查的應有功能［5］。如何在打擊犯罪與保障人權間實現艱難的平衡對我國的無證搜查制度來說是一個考驗，但又恰恰是我們不得不面對的問題。我國的無證搜查制度亟須改革和完善，具體可從以下幾個方面著手：

（一）重新設置附帶搜查制度

我國《刑事訴訟法》第136條第二款規定：“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”這個規定顯然過于嚴苛。立法上強行將傳統上的附帶搜查和緊急情況下的搜查糅合在一塊，不僅與國際上的通行做法不符，違背無證搜查設置的基本法理，實踐中也難以操作和把握。我國應單獨設置附帶搜查和緊急情況的搜查，將法條中的“遇有緊急情況”剝離出來，僅僅將其作為附帶搜查的規定，表述為“在執行逮捕、拘留的時候，不另用搜查證也可以進行搜查”。

（二）增加“緊急搜查”和“同意搜查”的規定

美國“正當法律程序革命”之后，著名法學家赫伯特·L·帕克在1964年提出了“犯罪控制”和“正當程序”兩大訴訟模式理論［6］。兩種訴訟模式各有側重，“犯罪控制”模式強調的是維護社會秩序和安全，要求刑事訴訟要高效運行，偵查人員擁有較多的權力；而“正當程序”模式則更加注重犯罪嫌疑人人權的保障，警察的偵查權受到嚴格的限制。作為傳統上的大陸法系國家，我國歷來有“重打擊、輕保護”的思想，因此立法賦予了偵查機關很大的權力。一方面這種偵查權“一家獨大”不受控制的司法職權配置模式多年來飽受爭議，限制偵查權成為社會各界的廣泛共識。另一方面，在司法實踐中，我國的偵查人員又常常因緊急情況下來不及申請搜查證而延誤搜查時機或改用其他替代性方法進行變相搜查。因此，對待偵查權的問題要具體問題具體分析，不能搞一刀切。立法也應及時地回應司法實踐的需求。為有效應對復雜的犯罪形勢，我國立法有必要賦予偵查人員緊急搜查的權力，即發生緊急情況，申請搜查證會延誤偵查時機或放縱犯罪時，偵查人員有權自行決定實施無證搜查。當然，緊急搜查的對象和范圍要有嚴格的限制。

在英美法系國家，同意搜查在實務中得到廣泛的應用。例如，在美國有人估計，98%的無證搜查都是以同意搜查的方式進行的［7］；在英國32%的搜查是經同意的搜查，而治安法官簽發的有證搜查只占12%［5］。在大陸法系國家中，同意搜查也得到了充分肯定，法國司法實務中就大量采用同意搜查①法國《刑事訴訟法》第76條規定，初步偵查中對于人身、住所的搜查必須經過被搜查人的同意；而實務中，絕大部分的搜查都是司法警察經被搜查人同意后進行的。。同意搜查之所以在各國受到肯定，一個重要的原因是其對于偵查工作的實效性和便宜性。雖然我國并不存在同意搜查制度，但實踐中卻不乏同意搜查的現象，為回應這種實踐中的既成事實和犯罪偵查的需要，在無證搜查制度之下增設同意搜查一款也未嘗不可。

（三）明確無證搜查實施的對象和范圍

如前所述，我國的無證搜查制度還只是一項授權性的規定，法律對無證搜查實施的對象、范圍等程序性要件一律沒有涉及。這與我國當前倡導的打擊犯罪與保障人權并重的訴訟理念是不相適應的，同時也不符合國際的通行做法。我國在今后的無證搜查立法中應當對無證搜查實施的對象和范圍予以明確。實施搜查的人員進行無證搜查僅僅是為了保護犯罪嫌疑人或其他人員的人身安全以及查獲犯罪證據，無證搜查的對象應當僅限于犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方，不得對其他無關人員和場所進行搜查。至于無證搜查實施的范圍，根據不同的無證搜查情形可以有所分別。如附帶搜查的范圍應當是“犯罪嫌疑人可以直接控制的地方”，同意搜查實施的范圍應當僅限于同意人授權的范圍之內。

（四）建立無證搜查的事后審查制度

相對于有證搜查而言，無證搜查事前缺乏審查機制，事后又沒有有力的監督，搜查權極易被濫用，公民合法權益也難以得到有效的保障。因此，我國有必要建立無證搜查的事后審查監督機制。無證搜查事后審查監督的具體方式是由有權機關對搜查筆錄進行審查確認。對于公安機關實施的無證搜查，偵查人員必須在24小時之內向檢察院偵監部門移送搜查筆錄（檢察院自偵案件的無證搜查行為則由本院檢委會進行審查），并向其說明搜查的合法性與合理性。審查部門應在規定的時間內審查搜查的合法性，如果無證搜查的啟動、搜查的對象范圍、時間等程序合法，即給予搜查合法的確認；如果搜查違法，應認定程序違法，相關的證據應當被排除，不得在提起公訴時使用，同時要依法對實施違法搜查的人員作出相應的處理，并告知被搜查人違法搜查的情形，以便被搜查人及時向檢察院申訴或直接向法院提起訴訟，維護自身的合法權益。

五、結語

搜查是偵查階段的重要一環，負有收集證據、發現犯罪事實的重要使命，對我國打擊犯罪、保障人權都至關重要，因此，有必要對我國的無證搜查制度加以改革和完善。

［1］皇甫長城.無證搜查制度研究［D］.上海：華東政法學院，2005：2.

［2］［美］約書亞·雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解（第4版）［M］.吳宏耀，譯.北京：北京大學出版社，2009：271.

［3］陳方.正當程序視野下的無證搜查制度研究［D］.蘇州：蘇州大學，2012：17.

［4］孫長永.偵查程序與人權——比較法考察［M］.北京：方正出版社，2000：102.

［5］李良義.我國無證搜查制度之構建［J］.湖北警官學院學報，2010，（3）.

［6］廖莎.無證搜查制度研究［D］.北京：中國政法大學，2008：35.

［7］王兆鵬.經同意之搜索［J］.法學叢刊，1999，（176）.

［責任編輯：王澤宇］

Difficulties and Outlet:the Perfection of China'sSearch-w ithout-W arrant System

WANGJin-jian

Themainnationsand districtsoflaw established a relativelyperfectsystem ofSearch-without-Warrant by thestatute law orcases in the criminal lawsuits.Comparatively thesystem in our country's legislation isvery rough, whichgoesagainstthebasic requirementofdueprocess,thus leadingmanyproblemsin judicialpractice.Search-without-WarrantSystem inourcountryshallbereformedandperfected torealizetheconjunctionofpunishingcrimesandprotectinghuman rights.

Search-without-WarrantSystem;attachedsearch;emergencysearch;consentsearch

DF713

：A

：1008-7966（2014）06-0104-04

2014-09-01

王金建（1988-），男，河南信陽人，法學院2012級刑事訴訟法學專業碩士研究生。