區分《公司法》中強制性規范與任意性規范之路徑

王湘淳

（深圳大學法學院，廣東深圳518000）

區分《公司法》中強制性規范與任意性規范之路徑

王湘淳

（深圳大學法學院，廣東深圳518000）

強制性規范與任意性規范的界限并不是一成不變，而是會隨著自治與強制之間平衡的發展而變化。這種動態表明，任何試圖事先精確區分二者而一勞永逸的做法注定徒勞無功。但通過類型化確定一個大致的區分標準與判斷取向，再通過法官的判決使大致、模糊的區分在個案中得以明確化是一個值得嘗試的思路。

強制性；任意性；自治；類型化

在公司法司法實踐中，強制性規范與任意性規范的界限問題是一個基礎性的問題。公司法維護的首要的法的價值便是效率,在效率得以保證的同時應當兼顧公平。這也是社會主義市場經濟的內在含義。效率突出意思自治，市場主體自我解決利益沖突。公平突出國家監管，在國家強制力的作用下解決利益沖突。公司法中強制性規范與任意性規范的劃分是法律價值的比較，二者界限問題的實質便是公司意思自治的范圍。明確二者的界限，劃分二者的界限是明確公司自治范圍的前提。

一、學界區分強制性規范與任意性規范之路徑

（一）國內外學界的類型化區分方案

1.類型化區分的介紹

國內外學界對公司法規范存在著不同標準的類型劃分。如艾森伯格根據公司法調整對象的不同，將公司法規則區分為結構性規則、分配性規則和信義性規則，根據法律規則的表現形式的不同，分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則；布萊恩·R·柴芬斯將公司法規范劃分為“強制適用”規范、“推定適用”規范和“許可適用”規范。戈登從統一的視角，將公司法中的強制性規范區分為四種類型：程序性規則、權力分配規則、經濟變更規則以及信義義務標準設置規則。

而在國內學界中，學者們也有著自己的觀點。有學者認為任意性規范在公司法中的表現是約定優先于法定，約定違反法定時，約定有效；強制性規范在公司法中的表現法定由于約定，約定違反法定時，約定無效[1]。有學者認為應當根據內外部法律關系的差別對兩種規范進行不同的配置。調整公司內部關系的規范應主要是任意性規范，而調整公司外部關系的規范應主要是強制性規范。還有學者提出了兩分法[2]：公司法規范分為普通規則及基本規則兩種，普通規則指公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，基本規則指涉及有關公司內部關系(主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關系)的基本性質的規則。普通規則以任意性為原則，基本規則以強制性為主。

2.類型化區分方案的缺陷

《公司法》中的規范都是具體而非抽象的，強制性規范在不同情況中有不同的表現，很難按照統一化的標準來建立一勞永逸的類型化標準。公司自治與國家強制的平衡是動態的平衡，是一個博弈的過程，不同時期的公司法所彰顯的公司自治與國家強制尺度有所不同，強制性規范與任意性規范的界限，也并不是一成不變，而是會隨著自治與強制的平衡的改變而變化。這種動態表明，任何試圖事先精確區分二者而一勞永逸的做法注定徒勞無功。類型化不能形成對規范性質的準確判斷，因此，在實踐中光靠類型化方案無法達到準確區分兩種規范的效果。

（二）個案區分方案

有學者指出，個別化界定二者界限才是最為理想的識別方式，而將公司法規范類型化的工作是危險且根本無法完成的嘗試。故而提倡用個案裁判的方式區分強制性規范與任意性規范的界限[3]。但是個案裁判亦有其弊端：其只能用于處理現行法規則交界的模糊地帶，而絕不能作為首要的認定方式。具體而言：個案裁判受到法官的個體素質的影響，法官間個體素質的差異使得個案裁判結果產生極大的波動性、不確定性。以至于出現不同地方不同判決，甚至是相同地方不同判決的情況。其次、司法判決中受到的外在壓力。在司法權尚未完全獨立的中國，法官在審判中受到外在壓力而影響其判決（此處是指在不違反法律的范圍內）的概率不容忽視。“法院在國家權力體系中的邊緣化地位和法院內部行政化的司法行為評價機制，迫使法院（官）過分關注甚至顧慮審判的社會效果。法官要縫合法律與社會之間的斷裂面。”[4]最后，我國對法官裁判的各種監督（如輿論監督、人大監督等）在某種程度上也會成為影響法官裁判的因素。

（三）筆者的方案

筆者試圖將類型化與個案裁判融合起來考慮。即先通過類型化確定一個大致的區分標準與判斷取向，再通過將強制性規范分類來進一步明確強制性規范存在的界限，這兩步都是宏觀層面上的判斷，最后一步便是通過法官的判決使大致、模糊的區分在個案中得以明確化。下文將詳細論述筆者的區分路徑。

二、本文關于公司法規范劃分的類型化觀點

筆者認為強制性規范與任意性規范的類型化劃分有二：首先應當內外有別，其次應當根據公司類型進行區分。此外，作為一個團體化的集合，任何公司處于多元主體之間的利益沖突中。而公司法則是為了調整或者解決這些利益主體之間的利益沖突，為了公平合理地確定各方權利義務，合理地分配利益和風險而誕生。本文試從解決利益沖突的角度來界定強制性規范與任意性規范的類型化配置。

（一）內外有別影響兩種規范的界限

外部方面，對于社會來說，公司是獨立的法人、是民事主體，可以以自身的意志決策自身事務，以自身的名義從事民事活動，并且擁有自行負擔盈虧的能力與自由，不受政府的無故干涉。但是國家在認可公司獨立的法律地位的同時，對公司的組織和活動的監管是必不可少的。公司的逐利本質決定了其意思自治通常以自身的利益最大化為目標，而忽視甚至犧牲債權人及其他利益相關者、社會公眾的利益。且由于第三方并不參與公司規則的制定，地位相對被動，因此必須借助強制性規范才能保證其合法利益。在涉及公司與債權人及其他利益相關者、社會公益的規范時，則應為強制性規范為主。這里仍然可以進一步分類討論：涉及債權人以及其他利益相關者的強制性規范與涉及社會公益的強制性規范的比列應該有所差異。這也是由私法自治所決定的：“私法自治強調以下三個理念:一是私法自治強調的是交易主體在理性下的意思自治;二是強調交易主體在參與交易活動過程中的地位平等；三是強調交易主體必須要對自己的交易后果負責”。當債權人或者其他利益相關者滿足理念一（處于理性下的意思自治）與理念二（有基本平等的交易地位）便可推定其滿足理念三。此時，用任意性規范而非強制性規范來解決問題。因而我們可以得到結論：為保護債權人采取強制性規范并不是絕對正確的做法。

內部方面，公司自治是指公司的參與者可以通過公司章程等形式，民主決定、協商公司事務，任何人乃至法律不得擅自介入，這是公司自治的第二層含義。公司內部存在著不同的利益主體，而這些利益主體產生利益沖突時，應以任意性規范為主，只有在某些例外的情況下才采用強制性規范，這也是上文所提及的公司自治的應有之義。具體言之，當公司中的某類利益主體不能正當地排除對其不利的某種侵犯時，強制性規范就應該在此時被適用。并且這種強制性依公司類型的不同而有所差異，這一點下文將會論證。

需要明確指出的是，本文并非是提倡一刀切的做法，筆者承認公司法內部關系中也可能適用強制性規范。此外，本文所提出的內部規范指的是為調整內部利益主體之間的利益而設立的規范。而非“只涉及股東和公司利益的內部規范”。而這種規范無疑是存在的。如我國《公司法》第34條規定“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告”。又如《公司法》第104條規定“股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權”。這些都是本文所指的為調整內部利益主體之間的利益而設立的規范。

（二）公司類型的不同影響兩種規范的界限

有限責任公司任意性規范的范圍要寬于股份有限公司，在股份有限公司內部，非上市股份有限公司任意性規范的范圍要大于上市公司。故而上市公司、非上市公司股份有限公司、有限責任公司三者強制性規范與任意性規范的界限不能一概而論，而應該分而探討。

1.股份有限公司與有限責任公司分開討論

股份公司強調公司的資合性質，無限公司強調的是人合性即股東的信用，而有限責任公司介于兩者之間，既有人合性又有資合性并偏重于人合性。人合性的公司更加依賴意思自治的力量，而資合性的公司依靠國家監管的強制。

異言之，從股份公司內部來說：其一，股東與管理層之間的利益沖突。這里有兩點論據。首先，從董事制度而言，“股東與管理層之間的關系并不存在代理關系，管理層是公司的代理人而非股東的代理人”。董事制度設立的初衷就是為公司利益服務，而非股東利益。又股份公司經營權與所有權分離較有限責任公司更為完整。故董事與股東之間的利益契合度遠低于有限責任公司。股東與董事產生利益沖突的概率更高。其次、股份公司的董事擁有著相當程度的自治權。而且這種權力還在不斷膨脹，侵蝕原屬于股東大會的權力，可能造成自我維持的問題。同時市場機制的不成熟和道德機制不能有效制約權力膨脹的董事會，使得道德風險難以被應對。而需要通過政府干預，以強制性規范協調利益沖突。其二，股東與公司之間的沖突。在早期公司法理論中，公司被視為是股東賺錢的工具，附屬于股東。然而在現代社會，根據公司主體化理論的觀點，公司作為民事主體之一的法人，是與其股東相分離的主體。當公司成為了擁有獨立意志的人時，其失控行為幾率會大幅度增加。值得討論的是，這種失控行為在不同類型的公司之間是否存在差別。這個問題可以由另一個命題進行代換：即兩種公司之中股東對公司的控制力是否存在差異。就股份有限公司而言，股東可能完全或基本不參與企業管理，而是基本通過經營者來完成對公司的間接控制。根據代理成本等理論，這種間接性必然會削弱控制力。

就有限責任公司而言，除非存在欺詐，否則一般不存在信息不對稱的問題。而“充分知情的當事人是其自身效用或利益的最佳法官,因而履行這項合約對他來說既具有價值,也是其追求的目的”。因此，在當事人充分知情的情況下，無須介入國家力量進行協調。在有限責任公司內部，股東基于人合性而聚集，基于人合性組成的公司若過多地強調國家強制性的監管只會使得人合性被破壞，得不償失。在有限責任公司中，股東一般都會參與公司管理，董事大多由股東兼任。公司內部潛在的利益沖突可以通過充分協商來解決。強制性規范只在少數方面有其存在的空間。

從外部來說。首先，有限責任公司具有封閉性，其不能向公眾招募股本，不得發行股票。其次，有限責任公司的股東人數受到限制，要求的資金規模也遠不及股份有限公司，信用約束使其一般僅適用于微型或中小型企業。以上兩點決定了單一有限責任公司對社會公益的影響很小。此種情況下，國家強制監管的必要性降低，且應在一定程度上讓位于私法的意思自治。綜上，有限責任公司涉及的規范為強制性規范的比列應當低于股份有限公司。

2.上市公司與非上市股份有限公司分開探討

筆者認為上市公司應當與非上市股份有限公司分開討論。理由如下：在中國的現實社會中，許多非上市股份有限公司并無多大的公開性。具體言之，從外部來說;其一，上市公司實現了資本的社會化，公司規模遠超非上市股份有限公司。除了上市公司的公司股東之外,上市公司的雇員、顧客、供應商、政府和社區等公司外部主體已經形成利益相關者集團,與公司存在直接或間接的利益關系。在這些大小不一、規模不一的利益相關者與上市公司發生的利益沖突中，二者的交易地位不平等、不滿足私法自治的概率最高。其二，上市公司對社會公益的影響最大。在市場角度上,上市公司在法律意義上成為證券市場的交易對象，所發行交易的證券牽動著國家經濟，影響巨大。應以強制性規范來制約上市公司對社會公益的損害。其三，上市公司的外部相關者包括證券市場、社會投資者、中介機構、外部利害相關人，而非上市公司股份有限公司的融資渠道有限，證券市場難與其有利益沖突、社會投資者的數量幾乎可以忽略不計。

從公司內部治理上，上市公司各利益主體的矛盾激烈，產生原因復雜。如公司“反收購中股東與管理層之間產生利益沖突，產生的原因主要有:代理成本問題;投資專用性問題;信息不對稱問題;繼續性合同問題等”。更加完整的所有權與經營權的分離，產生了不可避免的利益沖突，這一點上文已經作出論證。上市公司內部這種利益沖突的復雜性不僅導致其適用的強制性規范范圍廣，而且必須有專門對其適用的強制性規范所構建的制度，如我國《公司法》規定的上市公司獨立董事制度便是其中的代表。而將這些制度適用于非上市股份有限公司則過于僵化，實用價值不高。

從非上市股份有限公司的角度，它也有著不同于上市公司的特點：其一是交易規模、交易方便性較差。由于不能在交易所上市，其交易規模、制度建設、退出機制與對投資者的保障都不及上市公司。其二是治理結構需要一定程度的規范。非上市股份有限公司透明性差，委托代理的問題更加突出。綜上所述，上市公司應當與非上市股份公司分開討論。

三、強制性規范的存在范圍

上文已經論述公司法中的強制性規范應當內外有別，不同類型的公司之間也應當存在差別。接下來需要探討的是公司法強制性規范在公司法中存在的范圍及其態勢。這種范圍如上文所說，依然還是停留在大致的界定這一層面上。

（一）確定公司人格、形態的法律規范

首先，確定公司人格的規范包括從正面規定公司人格與反面的公司人格否定制度的正反兩方面規范。這也是依據“主體化哲學倫理”學說，公司制度所存在的基礎，不允許當事人憑著自己的意志加以更改。同時以本文的觀點，確定公司形態的法律規范無疑是強制性規范。前文已經論證在不同形態的公司中，強制性與任意性規范的界限也不盡相同。公司形態若不確定，將會導致強制性與任意性的界限處在兩頭搖擺的不利境地，甚至會使得區分公司形態的討論變得毫無意義。

（二）配置公司機構權力的法律規范

公司內部存在多元化的利益主體，為使得利益主體間潛在的利益沖突得以有效的解決，公司機構的設置便顯得異常重要。若這種規范為任意性規范，允許當事人的意思自治加以更改，會造成兩大弊端：首先從內部來說，公司內部的不同利益主體間的平衡便會被打破，弱勢群體難以通過法律手段有效地保護其利益。從外部來說，內部的平衡與約束，對于外部利益相關者，甚至是社會的利益，也是一種保護。因為任意性規范使得公司的掌控者可以實行機會主義的行為。與此同時，公司內部權力配置則有效率地保證了公司的正常運營，實現了公司利潤的最大化，體現了公司各利益主體求利的根本愿望。

上文所提及的區分公司類型亦在此處有指導作用。詳細言之，作為微小型企業的有限責任公司，其效率導向于所有者——經理。出于效率原則與對當事人意思自治的尊重，配置公司機構權力的法律規范表面上是為強制性規范，但是這些規范的強制性遠不及股份有限公司。《公司法》允許對公司章程予以修改，以意思自治優先于國家強制。

（三）配置特殊主體信義義務的法律規范

這里的特殊主體包括董事等管理人員與控股股東兩類，從多元利益主體之間的利益平衡的角度，特殊主體的信義義務源自利益沖突。如前文所說,董事等管理人員與股東的目標是不同的。后者追求的主要是賺取利潤,前者除追求利潤之外,還為自己追求金錢、職位、榮譽、威望、舒適的工作環境等,兩者的目標函數不相同，產生利益沖突不可避免。同時，一些董事等管理人員、控股股東還會以犧牲股東利益為代價追求自身利益。正是這種潛在的利益沖突，加之特殊主體在公司內部所占據的優勢地位，使得特殊主體信義義務應由強制性規范來規定。

（四）部分程序性法律規范

這里的程序性規范是指某些直接影響到實體權利的配置和行使的程序性規范，且在不同的公司類型中，這些程序性規范的強制性也應有所不同。詳言之，程序安排的一大優點是通過程序公正來體現利益分配的公平價值。而前文已述，任意性規范是效率型的，公平這一法的價值需要靠國家強制力通過強制性規范規定。這些程序性規范關系到利益主體的重大利益，不設置為強制性的法律規范，便會產生投機行為的風險，從而危害公司發展，且顯失公平。

就有限責任公司來說，由于此類公司是以人合性為主，且股東數量較少，設置為任意性的規范更加符合效率原則、可以提高公司經營、決策的效率、減少成本。股東具有的章程自治的權力也使得股東可以通過私力解決糾紛。而前文已經提到這些程序性規范主要是依據保護公司內部弱勢群體的考量，股份有限公司（尤其是上市公司）中弱勢群體的意思自治的機會不充分，難以期待弱勢群體可以在實際中行使意思自治的權力，只能通過國家干預對其進行保護。

四、以個案裁判來最終確定兩種規范的界限

個案裁判不僅是建立在前文所說的類型化與強制性規范存在的主要范圍這兩個宏觀層面的規范劃分下，同樣也是建立在本文第二部分所說的自由主義立法偏好之下。即尊重公司自治，尊重公司內部的決定。以私力解決為優先，司法救濟以程序性救濟為主。只有當窮盡程序性救濟仍不得解決糾紛時方能進行實體性救濟。

這種有前提的個案裁判不僅可以有效地降低個案裁判的弊端，更與大陸法系的思維相契合：“大陸法系以理性主義為哲學理念，英美法系則以經驗主義為哲學基礎。大陸法系的人們認為通過人類的理性可以發現一個確定的永恒的規則體系”。因此，大陸法系的學者多以類型劃分,以抽象的方式來形成固定的規則。以確定的規則體系來指導法律應用。將符合大陸法系思維的判定方法引入中國，具有其可行性[5]。

至于個案裁判的具體方法，已經有相關學者提出了較為具體可行的方案：“以法律語用的性質為輔助，以價值判斷為最終決定”[6]。即法律規范中的用語如：“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”等，可以作為判斷的參考，但是這種法律術語的表象并不能幫助我們甄別隱藏更深的強制性規范，這些深層次的規范通常都處于強制性規范的邊緣地帶，它們是模糊而不像是強制性規范的中心部分那般明了，可以用語用為手段輕易識別。當遇到這種深層次的規范時，則需要價值判斷起到最終的決定作用。只有采用這種綜合性的考慮所得出來的裁判，才具有說服力。

五、結論

因公司法兼具任意法與強行法的特征以及公司法是私法，故而整個公司法中應當以任意性規范為主、強制性規范為輔，強制性規范應當限制在適當的范圍內的結論。在不能判定法律規范的性質時，應當認定為任意性規范。在接下來的進一步研究時，本文采用了內外部區分與公司類型區分兩種類型化學說。即內部任意性規范要寬于外部任意性規范；有限責任公司的任意性規范寬于股份有限公司的任意性規范。而非上市股份有限公司的任意性規范寬于上市公司。第三步是在類型化的基礎上把強制性規范存在的主要范圍分為四部分，即規定公司人格、形態的法律規范，配置公司機構權力的法律規范，配置特殊主體信義義務的法律規范以及部分程序性法律規范。強制性規范應當主要限制于這四大部分。而對于邊界的模糊地帶，則通過個案裁判解決。

［1］江平.給公司更大的自由空間［N］.法制日報,2004-09-09.

［2］湯欣.論公司法的性格——強行法抑或任意法?［J］.中國法學，2001，（1）.

［3］蔣大興.公司法的觀念與解釋2—裁判思維&倫理解釋［M］.北京:法律出版社，2009:52.

［4］江偉，肖建國.民事訴訟法［M］.北京:中國人民大學出版社，2011:133.

［5］張帆.大陸法系與英美法系的差異［J］.求實，2011，（S2）.

［6］羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］.中國法學，2007，（4）.

［責任編輯：劉曉慧］

A Approach for Distinction between Arbitrary Norm and Perem ptory Norm in Com pany Law

WANGXiang-chun

The boundaries of peremptory norm and arbitrary norm are not static,which will change with the balance between autonomy and force.This conclusion showed thatany challenge,which try to accurately distinguish them once and for all,destined to be fruitless.But typed to determine a rough distinction between standards and judgingorientation,through the judge's ruling,fuzzy distinction be clarified through a case isaworthwhile idea.

Peremptory norm;Arbitrary norm;Autonomy;Typed

D922.91

：A

：1008-7966（2014）06-0083-04

2014-06-20

王湘淳(1991-)，男，湖南邵陽人，2013級民商法學專業碩士研究生。