云計算對著作權的影響及法律保護探討

趙海燕

（甘肅政法學院民商經濟法學院，蘭州730070）

云計算對著作權的影響及法律保護探討

趙海燕

（甘肅政法學院民商經濟法學院，蘭州730070）

“云計算”環境下對著作財產權、著作權限制及作品概念界定等方面均產生了不同影響，著作權法應從其保護作品信息這一實質出發，認定不征得作者同意即使未獲得原件或復印件而在網上利用作品也是侵權；只要能獲得信息就滿足了已“接觸信息”這一法定許可、合理使用的前提條件；“云計算”環境下也不得破壞關于作品要件的規定。

云計算；著作權影響；法律應對

云計算改變了傳統著作權中權利人對有形載體的依賴，但也產生了云計算環境下對作品利用是否影響著作權的諸多問題，對此理論界認識并不一致，有必要進一步研究以利著作權法及時應對和調整。

一、云計算及其模式

“云計算”是互聯網應用的產物。互聯網使用戶無須購買，在本地安裝軟件即可以使用軟件產品，使軟件以服務的形式提供給用戶。因此，“云計算”簡單易懂的定義是:通過互聯網提供硬件和軟件服務的商業方式[1]。它具有按需自助服務、廣泛的網絡訪問、資源的集中化、迅速的彈性、服務可計量等特征。

“云計算”概念由谷歌首席執行官埃里克·施密特在2006年的搜索引擎大會上首次提出，之后發展很快,已悄然走進了我們的生活,如網絡郵件的撰寫和發送，用戶通過網絡使用谷歌公司的字表處理軟件等。目前，美國有超過69%的人使用網絡郵件服務、存儲在線數據或在線使用處于云端的字表處理[2]。我國2009年11月11日在深圳成立了全國首家云計算產業協會，同年12月，中國云計算技術與產業聯盟在京成立①參見：http://beike,baidu.can/view/1316082.htm,2010年10月9日訪問。。

云計算的模式主要有三種。第一，“軟件即服務”。該模式是云提供者將應用軟件統一安裝在服務器上，由用戶租用基于網頁的軟件。網絡郵件的流行使得其他類似的云計算得以迅速發展，這包括日程、會議管理、文字處理和數字圖片應用等服務。第二，“平臺即服務”。即向開發云端平臺上運行的應用軟件之第三方開放其系統，這種平臺本身就是一種大型的工具軟件，該模式也是應用軟件提供商和用戶的平臺。第三，“硬件即服務”。在該模式下，服務提供者出售原始計算機資源，包括計算能力和數據服務。總之，云計算就是將硬件軟件化、軟件服務化的一套技術和業務模式[3]。

二、云計算對著作權的影響

云計算環境下，軟件提供商和用戶將自己開發的軟件作品、創作的文字、圖片、視聽等其他作品以及存儲的信息、數據都保存于云提供者的服務器中。軟件提供商和用戶對這些資源有所有權，但云提供者對其有控制權，用戶不能隨便遷移這些數據（要有協議），云提供者掌握這些資源的安全。那么，云提供者如何履行職責以保護客戶資源免受侵犯，或者說客戶的著作權可能受到哪些影響等需要進一步研究。

（一）對著作財產權的影響

云計算環境下對權利人的著作財產權影響最大,爭論也最多。主要表現在以下方面：

1.強化了作者的復制權

云提供者為了取得用戶的信任會想方設法確保用戶所放資源的安全，它會設置強大的防火墻避免惡意者在其服務器中獲得用戶資源。它只給需要用戶提供服務，但不提供復制件，如果被其認為是問題用戶，則云提供者會拒絕為該用戶提供服務。這樣，云提供者從兩個角度保護作品的復制權。一是我不給，云提供者只提供服務，不提供復制件，當第三方獲取不了作品時（如計算機軟件作品），他也就無法復制進而無法修改。二是你拿不到，因為第三方想調出復制件必須突破云服務系統的安全防護措施，其難度極大。只要云提供者自己不心生歹意，第三方很難復制作品，只能接受其提供的服務。這樣不管是計算機軟件作品還是用戶的圖書、音樂、影視作品就可有效地防止非法復制。因此，在云計算環境下，作者的復制權因為多了一道云提供者的技術保護而比過去增強了。當然，也不排除云提供者不經權利人許可讓他人利用這些資源。這樣，云提供者就需承擔相應的侵權責任，理性的云提供一般不會輕易侵權，因為這是它繼續經營的前提。

2.挑戰諸多著作財產權

在云計算環境下，如果云提供者未經同意向公眾提供軟件等作品的利用，它是否會侵犯作品權利人的著作權，對此存在困惑，多數觀點認為按照現行的著作權法這種行為沒有侵犯著作權，但同時也感到不侵權的認定會損害激勵創新的著作權的立法目的，應該修改現行的著作權法規定。筆者認為，以現行法對著作財產權的解釋，云提供者未經授權向公眾提供軟件等作品的利用很難構成對著作權人的財產侵權。著作權法中的復制權是指將作品復制一份或多份的權利，當信息增加時，載體也隨之增加。以軟件作品為例，由于軟件以數據形式分割并存儲于不同的服務器上，每一個服務器都沒有形成傳統版權法上的作品復制件；使用過程中所形成的復制件屬于臨時性的復制，而我國版權法不承認臨時復制[4]。所以，即使云計算下出現臨時復制行為也不侵犯復制權。

發行權是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。在用戶自己配置各服務器或個人計算機等計算資源的本地計算模式下，操作系統、辦公軟件以及其他軟件都可以通過磁盤、光盤或網絡下載的方式發行。無論哪種發行方式，用戶都會得到一份在本地計算機上安裝使用的軟件復制品。由于軟件復制技術日臻完善，軟件的盜版就很容易。而在云計算環境中，軟件開發商提供的不是軟件產品，而是軟件服務，用戶獲得的只是軟件使用許可，也即沒有任何人獲得過原件或復制件，所以不存在侵犯發行權。

出租權是有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機軟件的權利，在傳統環境下作者主張出租權都是以復制件為前提。而在云計算模式下，用戶并未獲得作品的復制件，因而也不屬于出租權的范圍。

信息網絡傳播權是以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。傳統的信息網絡傳播權是通過網絡向公眾提供作品的權利，而在云計算環境下，提供的不是作品是服務。因此，也沒有侵犯信息網絡傳播權。

表演權是指公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。“軟件即服務”模式的服務提供者利用軟件提供的服務，也包括用戶運用軟件而創造、傳播作品的行為。例如，用戶利用Google Document創建文件并使其共享。這種傳播作品的行為是否侵犯作者的表演權和廣播權呢？該行為用戶制作復制了作品，而不是云提供者制作并傳輸，該服務屬于從服務器向客戶的一對一的傳輸作品方式，而不屬于向公眾傳播。所以并不侵犯表演權，廣播權的推導也是如此。因此云服務商未侵犯這兩種權利。

雖然云計算環境下，云提供者提供的是服務而不是作品，對照現行著作權法并不侵權，但對作品在未經授權的利用顯然將不利于鼓勵作者的創作積極性，影響社會文化事業的發展，有背著作權法的公共目的，因為該行為在本質上是侵權的，筆者對此將在后面的應對措施中詳細論述。

（二）對著作權限制的影響

一般學者認為在軟件即服務的云計算模式下合理使用和法定許可徒有虛名。因為在該模式下，為了保障自己的軟件不被他人修改或刪除，軟件提供商一方面要建立嚴密的云防火墻、加強訪問控制等技術措施；另一方面需與公眾簽訂嚴格的許可協議作為公眾獲得軟件服務的前提。由此，未來可能會出現許可證沖突和糾紛，各國大都通過規定了著作權的法定許可制度允許社會公眾有權不經權利人許可而使用作品來解決這一矛盾，但該制度的前提是公眾能夠接觸到該產品。然而，在云計算模式下，兩個因素決定著未經許可使用作品將變得極為困難。其一，訪問控制措施將更加有效。如果說對于“云”中的電影、音樂等媒體還有流媒體捕捉技術規避技術保護措施的話，那么對于軟件、游戲等交互式應用程序，規避技術保護措施、進行非法復制的可能性就幾乎不存在了，原因就在于這些程序的源代碼很難獲得，甚至對目標程序進行反編譯的可能性也因為用戶本地計算機上沒有裝載目標程序而變得微乎其微。其二，經由云服務提供的各類作品可能根本沒有本地復制件。如果公眾不能接觸到作品，合理使用和法定許可就成了無源之水、無本之木[5]。然而，在云計算下公眾是否真的無法接觸到作品應受到質疑。

（三）對作品構成要件影響

在云計算模式下，有些軟件提供商私人間的許可協議的內容已經超出了傳統著作權法的保護范圍。如淘寶網的開放平臺軟件許可協議中規定，禁止復制和模仿ISV（即“第三方應用開發者”）的設計理念、界面、功能和圖表；用戶要同意對ISV應用的任何部分不進行復制、翻譯、修改、適應、增強、反編譯、反匯編、反向工程、分解拆卸、出售、轉租或做任何商業目的的使用。傳統著作權法不保護軟件的設計理念，且允許特定目的的反向編譯和反向工程[6]。《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”這體現了著作權不保護思想的原理。而該私人協議要求保護設計理念的做法顯然已經超出了著作權法保護的范圍。對這種協議法律是否認可，如果認可就意味著否定了著作權法的基本理論；如果認定違法，是否損害軟件提供商的利益進而影響用戶的利益都是需要面對的問題。

三、云計算的著作權保護對策

針對云計算環境下對著作權的諸多影響，我國著作權法需要認真研究和應對，筆者不揣淺陋提兩條建議。

（一）明確保護原則

由于云計算還處在起步發展階段，很多問題還沒有完全徹底釋放出來，讓法律作出快速和超前應對還不太現實，但是立法改進和應對的原則必須明確。既堅持著作權法立法的目的和原則，維護創作者的利益，平衡作者和公眾的利益，推動社會作品的繁榮和文化事業的發展。既不能過度保護作者的利益，使云提供者如履薄冰，加重其負擔和責任。也不能忽視公眾對作品信息的合理需要，阻礙公眾分享社會文化進步的成果。綜合各方的利益作出著作權法的合理回應。

（二）修改完善內容

首先，應擴大權利內容的范圍以應對云計算對著作財產權的挑戰。著作權法保護的財產權實質是作品的信息，只有作者才可以對其創作的作品信息擁有所有權并從中獲取物質利益。其他人如果想利用作品信息必須征得作者的同意并支付費用。在傳統環境下，作者給他人提供信息必須提供作品原件或復印件，因為信息承載在載體上，沒有載體信息就無法呈現，他人也就無法利用。雖然作品信息離不開載體，但是載體不是作品，也不是作者和公眾交易的對象。公眾不能獲得作品的所有權，只能獲得載體的所有權，但是載體的轉移不意味著著作權的轉移（特殊除外）。因此，傳統環境下著作財產權的實質是對作品信息的交易和利用。

云計算環境下這種情況并沒有改變，云提供商提供的是作品的使用權并不是作品本身。所不同的是，傳統環境下作品依附于有形載體，而云環境下，作品的載體是無形的，是電子脈沖，通過數字轉化技術體現出來。但是這種無形的載體依然屬于客觀世界，因為我們能感知它的存在，它和抽象的精神世界不同，是一種新的載體，它使作品更接近非物質的智力成果這一本質。兩種環境下，權利人都關注的是作品的信息是否被隨意使用，而不是載體。之所以傳統模式下對作品的利用都離不開有形載體，是因為表現信息的手段受科技發展的限制，但不是說依附于有形載體作品就是載體，利用作品就是利用載體。法律規定強調載體是受制于傳統環境下作品對有形載體的依附性，但不能曲解為法律是在保護載體。云計算環境下，利用作品可以不借助有形載體，而是借助雖看不見摸不著但確實存在的客觀存在（電子脈沖）來展現。這點與傳統環境下的作品利用完全一致。所以云提供者在未經授權的情況下在網上提供作品的使用權其實已經侵犯了作者的著作權財產權。在立法上應該將這種提供作品的電子形式的利用服務等同于傳統環境下的作品復制件的提供。因此，有學者提出應該動用我國《著作權法》第10條第（十七）項規定的“其他權利”，作為法定的兜底條款加以適用；也有觀點提出應該考慮增加新的權利類型或擴大已有權利的范圍，這些建議都是值得肯定的。

其次，應拋棄傳統載體觀念，只要公眾能獲得信息，就應認為其獲得了合理使用或法定許可的權利。認為在云計算環境下著作權限制制度形同虛設的觀點仍然采用傳統著作權法的視角，建立在公眾接觸作品就必須獲得作品的載體的前提下。然而如前所述，公眾想要接觸的是作品的信息而非作品載體本身，之前是因為不接觸載體就無法接觸作品信息，而在云計算環境下并不存在這樣的障礙，只要交了費用，能看到作品的信息就不能武斷地說公眾沒有接觸到作品。當然有些人并不滿足于只得到信息，還想進一步得到作品載體，如計算機軟件，其目的已經不是簡單的使用，而是想在此基礎上加以修改，這一行為已不是合理使用和法定許可的范圍了，因為著作權限制的前提是不能損害作者的利益，而這種行為卻實際損害了作者的經濟利益。在SaaS（軟件即服務）模式下，軟件的侵權方式主要表現為通過惡意掛接程序或第三方插件，通過本地內存干擾宿主軟件的運行，刪除、屏蔽干擾宿主軟件的模塊，以達到在宿主軟件上運行自己軟件或者刪減宿主軟件功能的目標，其目的是添加自己軟件的廣告功能來盈利或者推廣自己的軟件。雖然它沒有對軟件本身的程序進行改動，而是直接修改了軟件運行當中的內存參數，屏蔽掉了競爭對手的軟件化服務，但事實上造成了對手服務收入的減少的損害。當然，對于直接修改內存關鍵數據的行為，現行著作權法律沒有明確規制。其行為是否侵權還存在爭議。但是不能因為沒有得到軟件，不能對其修改而否定云計算下公眾已經能夠接觸到信息的事實，再由此認為法定許可和合理使用制度形同空文是不符合實際的。換言之，云計算環境下著作權制度并沒有受到多大的影響，它依然存在并應繼續發揮作用。

第三，對私人協議中超過著作權保護范圍的內容法律應該繼續保持反對態度。雖然認定侵權可能會給軟件作者的延遲利益造成不利影響，但是以動搖或破壞著作權法理論基石的作品概念為代價會得不償失。所以，禁止私人協議中的非法內容是有必要的。要求將思想和觀念等納入私人協議加以保護的想法有違著作權法的基本理論，是不可取的。

［1］高富平.“云計算”的法律問題及其對策［J］.法學雜志，2012，（6）.

［2］See Christopher Soghoian,Caught in the Cloud:Privacy, Encryption,and Govetrunent Back Doors in'the Web 2.0 Era，8 J.Telecomm.&High Tech.L.359，361（2010）.

［3］祝小江.從云計算產業鏈探討中國云計算商業模式［J］.經濟視角，201l，（9）.

［4］梁志文.云計算、技術中立與版權責任［J］.法學，2011，（3）.

［5］羅先覺,尹鋒林.云計算對知識產權保護的若干影響［J］.知識產權，2012，（4）.

［6］賈引獅,宋志國.軟件商業模式的變革對著作權制度的影響［J］.知識產權，2012，（12）.

［責任編輯：劉 慶］

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：1008-7966（2014）06-0054-03

2014-09-11

甘肅政法學院2013年重點項目“著作權法熱點難點問題研究——兼論著作權法修訂”（GZF2013XZDZZ002）

趙海燕(1968-),女,甘肅武都人，副教授，法學碩士，主要從事知識產權法研究和教學。