外國人出入境管理問題研究

趙英杰，王 彤

（東北林業大學文法學院，哈爾濱150040）

外國人出入境管理問題研究

趙英杰，王 彤

（東北林業大學文法學院，哈爾濱150040）

隨著全球化浪潮席卷世界各國，我國從改革開放前的移民輸出國向著移民輸出和輸入混合型國家轉變。國際移民是全球化的重要特征和推動力量，各國對外國人出入境權益也正在從側重管理向保護和管理并重的格局發展。我國目前外國人出入境管理法律實踐方面存在問題，我們應當順應時代的潮流，建立保護和管理相統一的外國人出入境管理格局，進一步規范和提升我國外國人管理法制水平。

入境權；出境權；出入境管理法制化

隨著全球化浪潮席卷世界各國，帶來了人員在國際的大范圍流動，跨境流動人員數量呈現高位運轉態勢。我國改革開放以來，境外人員以旅游、留學、考察、商務、訪問等各種事由入境到我國的數量逐年大幅增長，我國從移民輸出國向著移民輸出和輸入混合型國家轉變。逐年增長的外國人入境量和現實國情的轉變，對我國的出入境管理工作水平，特別是外國人出入境管理工作水平發出了挑戰。此外，外國人入境我國后在一定程度上勢必造成對我國國家安全、國內秩序、經濟發展、民生就業等方面的影響。這一切都對我國目前的外國人出入境管理法制化水平提出了更高的要求。

一、外國人出入境權基本內容概述

出入境權是指一個人自由前往、居住和返回任何國家的權利。從1948年起，出入境權就已經被國際法律文件所認可，1948年《世界人權宣言》第13條規定：“人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回其國家。”此后，1966年《公民權利和政治權利國際公約》的遷徙權條款最清晰的規定了出入境權，第12條第（2）款規定“人人有自由離開任何國家，包括其本國在內”；第（3）條規定“上述權利，除法律所規定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、他人的權利和自由所必須且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制”；第（4）條規定“任何人進入其本國權利，不得任意加以剝奪”[1]。具體來講，出入境權主要包含入境、居留和出境三個概念：

（一）外國人入境權

在外國人入境的問題上，有關國家的立法例和學者們在論述上并沒有采用入境權這個提法，而是選擇了入境資格的概念，這就是因為這些國家并不認為外國人享有入境權，許可外國人入境是一國單方面給予外國人的一種“優待”，在這種“優待”被授予之前，一國有絕對的自主權決定是否授予，國家對這樣的入境“優待”的保護程度也遠遠達不到權利的程度。如美國最高法院認為：“公認的國際法準則是，每一個主權國家本身主權所具有，進行自保所必須的權力使它有權禁止外國人進入自己的管轄范圍，或者僅在本國規定的適當的情況和條件下，允許他們入境。”[2]因此，我們可以對出入境權做出這樣的解讀，一個國家沒有準許外國人入境的義務，外國人也沒有要求入境的權利。國家基于屬地優越權和根據它的對外政策，有權決定是否接納外國人和接納的條件從而賦予一定的入境權。

（二）外國人（停留）居留權

當外國人完成合法的入境手續后就可以獲得入境許可進入停留或居留狀態，入境許可的內容包括外國人要根據規定的時限，從事規定事由的內容，并在規定的區域范圍內活動。外國人在入境許可的范圍內依法進行停留或者居留的權益，是對一國國家和法律制度公信力的依賴，這種依賴也是國際交流融合的現實基礎，是需要各國在法律上予以嚴密保障的。然而有的國家并沒有將居留作為一種權利授予已經入境的外國人，更多的是授予一種居留的資格，根據“權利資格論”的理解，是將權利看成是能夠做某事和不做某事的資格，“有權利必有救濟”然而在談到資格的時候，則并不像權利被保障的那么充分[3]。這也就是表明，當外國人擁有了居留權后，也就享有了除法定的或出于國家安全原因外，不被隨意驅逐的待遇，并對于驅逐行為可以提出上訴；而當外國人僅僅取得的是居留資格的情況下，那么國家可以依據主權原則的任意需要而將你驅逐出境。例如，日本、韓國等國都對外國人使用了居留資格或永久居留資格，沒有使用居留權或永久居留權；再如，《香港特別行政區基本法》第24條規定了在六種情形下的居民在香港享有居留權和有資格依照香港法律取得載明其居留權的永久居民身份證。

（三）外國人出境權

對于這項權利我們可以從管轄權角度分析，一主權國家對于外國人只有屬地管轄權而沒有完全的屬人管轄權，因此，世界各國和各地區普遍承認外國人具有出境權。《公民權利和政治權利國際公約》第12條第（2）款也對外國人的出境權給予了明確的確認，即“人人有自由離開任何國家，包括其本國在內”，但同時也明確了權利的限制，即公約第12條第（3）款，“上述權利，除法律所規定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、他人的權利和自由所必須且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制”，前者對限制的要求予以明確，這種限制既包括“為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必須”也包括“本公約所承認的其他權利不相抵觸”。從國際慣例上來看，國家除非有明確的公共福祉理由、合理必要的手續，需暫時予以限制外，不容隨意剝奪或侵犯外國人的出境權。

二、當前形勢下我國外國人出入境管理方面存在的問題

（一）管理理念落后，與國際接軌存在障礙

伴隨中國國際地位和影響力的迅速提升，對于激增的外國人入境量，我們目前在心理上還沒有充分的認識，行動上沒有做好充分的準備，相當一部分出入境管理工作人員思想上還比較迷惘，對于出現的紛繁復雜的外國人出入境管理情況缺乏全面了解，因而不可能進行全方位的思考，沒有認清外國人出入境管理工作與國際大環境的關系。制定的一些政策及運用的工作方法與國際出入境現狀和國際文件還存在一些矛盾和不相適應的地方。舊的觀念如果不能盡快打破，新的思路難以迅速形成，由于思想觀念滯后帶來的工作壓力顯得更加巨大。目前，外國人出入境管理的戰略對策、相關立法的完善進程、職能劃分的厘清，以及工作機制上的改革，都還缺乏全面深入的思考和論證。如果不能加快啟動全方位的改革，將我國的外國人出入境管理工作與國際慣例相銜接，將使得外國人出入境管理工作處于被動的局面，出入境管理服務地方經濟發展和改革開放的職能作用將大打折扣。

（二）法律法規體系不夠健全，影響職能發揮

2013年7月和9月，我國相繼頒布實施了《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出入境法》）和《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》（《條例》），取代了上世紀80年代頒布制定的《中華人民共和國公民出境入境管理法》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法》及其《實施細則》。新法和新條例大大削弱了計劃經濟時代殘留的某些特征，順應市場經濟的發展需要，但是由于缺乏后續的相關法律法規的解釋和銜接，使得一些法律規定仍然流于形式而不能很好的落地并得到實施。例如，《出入境法》第38條第2款規定：在中國境內居住的外國人，應當在規定的時間內到居留地縣級以上地方人民政府公安機關交驗外國人居留證件。該條中并沒有明示“規定的時間”是多少天，以及具體的交驗方式是什么，與《出入境法》配套的《條例》中也沒有相關的表述，造成此條法律流于形式，不具備實踐可操作性，影響了法律的權威效力。從表現形式上看，涉及外國人出入境管理的法律文件有法律、補充規定、條例、辦法等，這種狀況既造成立法資源的浪費，也帶來執法、守法的不便。

（三）側重主權管理，輕視權益保護

根據國際慣例及通行的做法，對于已經入境的外國人相比較尚未入境的外國人而言，從管理的嚴苛程度上應適度放寬。具體來講，就是外國人在境外申請入境一國時，如被拒簽則無其他救濟途徑。而當外國人已在一國國內，之前允許的停留期限到期后申請繼續停留或居留被拒絕，則一般給予一定的救濟途徑。然而，我國《出入境法》第36條規定：公安機關出入境管理機構作出的不予辦理普通簽證延期、換發、補發，不予辦理外國人停居留證件、不予延長居留期限的決定為最終決定。也就是說，在我國境內的外國人，當申請在停留或居留期限屆滿之前以任何理由申請繼續停留或者居留的，都有可能得到被申請機關的不予辦理的決定，并且該決定為最終決定，申請人不能提出行政復議或者行政訴訟。該項規定顯然與尊重和保護人權的管理相背離，管理色彩非常濃重，是國家主權在出入境行政管理領域的集中體現。然而，這樣的規定一旦被經常性地實施很容易讓人產生侵犯人權的嫌疑，挫傷外國人來華的積極性，也對我國的旅游業、國際商貿活動等領域造成一定的沖擊和影響。另外，這樣的規定也極容易造成權力缺乏監督從而滋生腐敗。

（四）部門和地方利益作祟，整體利益受到侵害

外國人出入境管理屬于中央事權，應表現為高度的一致性。但由于我國國土面積大，行政區域多，各地經濟發展不均衡，差異較大，加之地方保護主義的存在，使得各地的出入境管理部門在從事外國人管理過程中考慮的地方利益多，整體利益相對容易被忽視，全局性的外國人出入境管理政策執行不暢，造成政策不統一，執行不力，工作效率低下，違法、違規操作時有發生。例如，亂審亂批、亂管亂放，導致該管的事情沒有管，該放的政策沒有放下去，甚至出現辦人情證，辦關系證等情況。這種現象如果得不到治理，不但會侵犯外國人的出入境權益，還會給外國人出入境管理工作的長遠發展帶來極大的危害。

三、推進我國外國人出入境管理法制化的對策建議

雖然當今世界地區沖突不斷，國際反恐形勢日趨嚴峻，非法移民活動呈高發態勢，但這些都僅僅是全球化進程中的不和諧音符，它們并沒有打破全球化進程這一主旋律。國際移民是全球化的重要特征和推動力量，各國對外國人出入境權益也正在從側重管理向保護和管理并重的格局發展。特別是隨著國際人權法在移民領域的發展，及正在逐年遞增的來華外國人數量，也在不斷地催促著我們順應時代的潮流建立保護和管理相統一的外國人出入境管理格局。

（一）積極參加和信守國際條約

對于外國人的管理以及外國人出入境權益的保護，不僅僅是一國國內法的問題，也是國際法的重點課題。我國從新中國成立以來參加、簽訂或承認了一些與外國人出入境管理有關的國際條約、公約和雙邊協定。這些國際法規范也是外國人出入境管理法律依據。外國人出入境管理法制化應當積極將國際法的原則、規則和制度轉化為具體規定，從而既保證我國法律實施的效力，也保障外國人的出入境權益。處理涉外案件時，在對等互惠的基礎上，應嚴格履行我國所承擔的國際條約義務。當國內法或者我國內部規定同我國所承擔的國際條約義務發生沖突時，應當適用國際條約有關規定，這種思想理念應該上升為法律，在外國人出入境管理法制化的過程中予以體現。此外，根據國際通行做法，大多數國家的移民機構的職能主要是執行本國的移民法或出入境事務，對于外國人入境后的違法犯罪活動以及權益侵害案件則不負責處理。在外國人出入境管理法制化進程中應順應這一潮流，將出入境管理部門獨立于公安機關，形成我國專門的，專業的外國人出入境管理部門，否則勢必會影響我國與國際的交流與合作，影響與國際慣例的接軌。

（二）貫徹統一立法的思想

前面已經談到，2013年頒布實施的《出入境法》整合并改進了兩部舊法的相關規定，秉承“趨同管理”的理念，將對外國人的管理同對中國人的管理統一起來，淡化了對外國人和中國人的差別化對等色彩，實現了不同主體之間在法律面前的平等，這在管理理念上已向前邁進了一大步。然而，從立法的統一性和純粹性方面來看，出入境管理方面的法規仍然比較分散，《出入境法》沒有能夠完全囊括所有的出入境事務法律法規。因此，完善出入境管理法制，必須要著眼于制定一部統一的法律，將《往來港澳管理辦法》、《往來臺灣管理辦法》、《邊防檢查條例》和《關于嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規定》及《國籍法》等內容清理、融合收錄到《中華人民共和國出境入境管理法》中，形成一部出入境管理法典，以實現不同主體在法律面前的平等。此外，在立法完善工作中還要注意綜合考慮相關法律條文間的銜接與整合，消除下位法與上位法間的矛盾，消除平行法之間的沖突，使出入境管理法律體系趨于和諧，形成自己完整的科學體系。

（三）完善外國人出入境權益的救濟制度

現行的外國人出入境管理法律制度中，對外國人出入境權益的保護仍然略顯不足，主要表現為行政程序不夠完善，程序不夠公開，公民參與和權利救濟被忽略，行政機關缺乏有效監督。推進外國人出入境管理法制化要完善外國人出入境權利救濟，最重要的是要對外國人做出的行政決定、行政處罰等行政行為給予必要的救濟手段，例如對《中華人民共和國出境入境管理法》第三十六條中規定的，公安機關出入境管理機構作出的不予辦理普通簽證延期、換發、補發，不予辦理外國人停居留證件、不予延長居留期限的決定的外國人應當對其說明理由、給予其舉證申訴的渠道或參照行政復議制度給予再次申請簽證的機會。在實施行政復議補救時要體現程序公正的原則，要明確聽證程序在外國人出入境管理過程中適用的具體范圍、條件等，完善外國人出入境管理的行政復議和行政訴訟制度，制定科學規范的訴訟程序以保障出入境主體的合法權益。

（四）控制行政主體自由裁量權

外國人出入境管理實務紛繁復雜，變幻多樣，不可能要求行政程序法對每一個行政行為每一個程序都作出詳細的規定。因此，法律法規賦予了行政機關在行政管理依據立法目的和公正合理原則自由作出行政決定的權利，也就是自由裁量權。例如，《出入境法》第78條第一款規定：外國人非法居留的，給予警告；情節嚴重的，處每非法居留一日五百元，總額不超過一萬元的罰款或者五日以上十五日以下拘留。但對于什么樣的情況適用罰款，什么樣的情況適用拘留的強制措施沒有明示，造成公安機關的自由裁量權過大，在實踐中經常出現處罰不平等問題。有的外國人僅僅非法居留一個月就被給予了行政拘留十五天的處罰，有的外國人則非法居留一年甚至數年未被發現，卻給予了上限一萬元的罰款處罰。這在某種程度上也為出入境管理工作人員的違法違紀行為提供了溫床。出入境管理部門要正確行使自由裁量權，應當從多方面加以規范，例如在立法中盡量減小自由裁量權的幅度，同時在事實性質認定及情節輕重的判定上要進行量化分析，劃定多個檔次來避免罰種和數額適用的幅度過大。控制自由裁量權還要在執法環節做出努力，通過業務培訓提高執法者的道德素養，提升其嚴格依法辦案、公正執法的道德品質。建立監督制約機制，預防和減少濫用自由裁量權行為的發生，對由此造成的不良后果以及對申請人造成重大損失的出入境管理工作人員給予行政或紀律處分。

［1］白桂梅，李紅云.國際法參考資料［M］.北京：北京大學出版社，2002：104.

［2］張惠德.外國人出入境管理的國際慣例研究［J］.公安研究，2004，（11）.

［3］沈一波.試論外國人在出入境管理中的法律地位［D］.上海：復旦大學，2008.

［責任編輯：鄭 男］

Study on the Entry and Exitof Foreigners

ZHAOYing-jie,WANGTong

Asglobalization swept theworld,China change from emigration before the reform and openingup toward output and inputmixed States.Internationalmigration is an important characteristics and driving forces of globalization.In China’s legal practice about entry and exit of aliens,problems are existing,we should conform to the trend of the times to build pattern with unified protection andmanagementof the entry and exitofaliens,further standardize and improve legal level.

Rightofentry;Rightofexit;Legalization ofexit-entry administration

DF33

：A

：1008-7966（2014）06-0023-03

2014-08-12

趙英杰（1966-），女，黑龍江齊齊哈爾人，法學博士，從事社會保障法研究；王彤（1986-），男，黑龍江哈爾濱人，2012級憲法與行政法學專業碩士研究生。