收養棄嬰的法律規制探析

吳 錕

收養棄嬰的法律規制探析

吳 錕

收養棄嬰是我國收養法允許和保護的行為，但由于我國收養制度的不完善，收養棄嬰的行為比較混亂，亟需通過加強立法來加以逐步規范。當務之急是通過修改《收養法》，適當降低民間福利機構設立門檻，進一步放寬收養條件，嚴格規范家庭收養的程序，強化收養行為的國家監督，積極推進涉外收養等方面入手，以進一步強化收養棄嬰行為的法律監管。

收養；棄嬰；法律；規制

目前，我國民間收養棄嬰的情況比較普遍，但仍然存在收養不規范的問題，需要從立法上進一步加以完善，以加強對收養棄嬰行為的法律監管，切實保護棄嬰的各項權益。本文在此對收養棄嬰的法律規制問題進行探討，旨在拋磚引玉。

一、我國民間收養棄嬰的基本現狀

棄嬰一般是指被撫養義務人遺棄且無法查找到生父母的嬰兒。①吳國平、張影主編：《婚姻家庭法原理與實務》（第三版），中國政法大學出版社2013年版，第195頁。根據我國《收養法》第4條的規定，棄嬰是可以被收養的。②根據《收養法》第4條規定，下列三種不滿14周歲的未成年人可以被收養：即喪失父母的孤兒；查找不到生父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養的子女。從目前情況來看，我國民間收養棄嬰主要存在以下幾個：第一，棄嬰數量龐大，且多數是由家庭或者民間機構收養。據《中國兒童福利政策報告》顯示，中國每年約有10萬名兒童被遺棄，被福利院收養的只是很小一部分，大部分孩子仍然散落在社會上，由家庭或民間機構收養。③轉引自李華斌：《在困境中前行—聚焦我國的孤兒收養制度》，載《中國審判新聞月刊》2013年第2期，第24頁。在為數眾多的棄嬰中，80%以上的棄嬰為重殘兒童，還有眾多的黑戶孤兒未統計在內。第二，政府管理服務比較滯后被動，問題長期積累。目前絕大部分棄嬰以社會散居方式維持生活，由家庭或有關機構收養。民間機構實際上是在替政府承擔責任，但一些家庭或者民間機構由于其自身不符合條件，其撫養條件和撫養能力都比較差，使棄嬰的生活環境得不到保障。第三，棄嬰的收養登記率比較低，造成大量的違法收養。一些公民發現或者拾到棄嬰后，沒有或者不知道向哪個部門報告或者送交，有的直接抱回家自己收養，或者轉送給他人收養；絕大多數人收養棄嬰并沒有辦理收養登記手續，使非法收養狀態長期存在。而另一方面，面對著每年數據不斷變化，實際數量不斷增加的棄嬰隊伍”，特別是重殘棄嬰，政府有關部門和社會福利機構的救助與收留養育工作顯得被動而滯后。這種問題的長期存在，直接影響到我國收養法律制度的貫徹實施和法律的權威與統一，也影響收養關系的穩定和收養關系當事人雙方的切身利益，客觀上造成當事人在生活、學習、工作等方面產生許多問題和困難，甚至陷入困境。

二、民間收養棄嬰方面存在的主要問題

1. 棄嬰身份查找方面存在的問題。首先，查找的責任主體不明確。根據我國《收養法》第4條第2項規定，“查找不到生父母的棄嬰和兒童”可以被送養和收養。據此可見，查找是送養的必經程序。但問題是，第一，收養法和相關規范性文件并沒有規定負責查找的主體是哪些？第二，兒童福利機構收容、養育棄嬰時，是公安機關負責還是兒童福利機構負責查找不明確。在實踐中，當有人發現棄嬰并報案，公安機關查處后出具“撿拾證明”或者“撿拾棄嬰、兒童報案證明”，兒童福利機構就可將其作為棄嬰予以接收，而實際上有部分棄嬰的生父母是可以查找到而但卻沒有查找。第三，《收養法》中規定的查找僅僅是指擬送養的棄嬰和兒童，其他棄嬰是否也需要先查找生父母后才能被收養不明確。

2. 民間收養棄嬰方面存在的問題。由于大量的民間收養欠缺合法收養的法定程序要件，收養登記率比較低，這意味著此類民間收養不能得到法律上的認可，且我國對棄嬰的相關福利政策都嚴格依據戶籍制度和民間組織的注冊管理制度，致使這些組織或個人面臨著身份認同、社會資源缺乏的問題，而這些棄嬰目前大多無法獲得戶籍，他們長大后還將面臨就學、就業、醫療、結婚、繼承等方面權益和社會福利無法得到保障的困境。

3.《收養法》收養條件規定方面存在的問題

（1）收養門檻要求過高。目前收養棄嬰需執行嚴格的戶籍登記制度，民間孤殘兒童救助機構還面臨“注冊難”的問題等等，使得許多棄嬰得不到及時合法的收養。

（2）收養條件規定過于嚴格。根據我國《收養法》第6條和第8條規定，收養人須同時具備下列條件：①無子女；②具有撫養教育能力；③未患有不宜收養的疾病；④年滿30周歲；⑤自愿收養，有配偶者須配偶雙方完全同意收養；⑥只能收養一名子女。①吳國平、張影主編：《婚姻家庭法原理與實務》（第三版），中國政法大學出版社2013年版，第196頁。.對社會福利機構以外的棄嬰的收養仍然要受收養一名的限制。這些嚴格條件使許多有收養意愿和家庭條件的人被排除在外。

（3）收養國家監督嚴重缺位。首先，我國《收養法》目前沒有規定收養前的調查評估程序，對收養人的家庭生活條件和教育能力等缺乏具體要求。我國目前還沒有組織開展這方面專門人才的培養工作，因此無法指派或者委托專業人員對領養家庭進行專業評估，包括領養前對領養家庭和孩子的調查評估和領養準備、領養過程中相關問題的協調，以及對孩子進入領養家庭之后的追蹤回訪（探望）及監督機制，②佚名：《監管機制缺位，民間收養尷尬是必然的》，http://epaper.jinghua.cn/html//content_1963910.htm. 下載日期：2013年10月30日訪問。對棄嬰被收養后的養育情況和權利救濟缺乏監督。其次，收養登記時往往只注意審查登記地、登記所需文件、登記公告期間，而忽略了收養目的、收養合意、收養家庭條件的審查。

（4）對違法行為的處罰規定幾近空白。目前我國《收養法》對違反收養法的法律責任只有區區一條刑事責任方面的規定，相關司法解釋也付諸闕如；對違反《收養法》的違法行為如何處罰尚缺乏系統全面的規定。

三．完善棄嬰收養制度之立法建議

如前所述，我國目前的收養法律制度存在著收養門檻要求過高，收養條件規定過于嚴格，被收養人的范圍略顯狹窄，收養監督機制缺位等主要問題。筆者認為，目前應當著重從以下幾個方面著手修訂完善我國《收養法》：

（一）適當降低民間福利機構設立門檻。

長期以來，我國許多地方政府對民間福利機構的存在持默許態度，但在蘭考“袁厲害事件”之后，許多地方政府的態度從默許轉為遣散，但現有官辦福利機構有沒有能力接收現有民間福利機構養育的孩子，包括場所空間、生活照顧人手、醫療康復專業人員保障等方面都還存在很大問題。如果沒有周全細致的考慮，這些孩子今后養育還會出現新的困難與問題。①佚名：《監管機制缺位，民間收養尷尬是必然的》，http://epaper.jinghua.cn/html//content_1963910.htm. 下載日期2013年10月30日。筆者認為民間福利機構實際上為政府分擔了一些本來應當有政府擔當的職責。在目前條件下，民間福利機構的困境應當通過立法來破解：

第一，對于社會組織和個人組織興辦的以孤兒、棄嬰為服務對象的社會福利機構，應當納入社會救助體系的范圍，明確規定其必須與當地縣級以上人民政府民政局共同舉辦，由民政部門履行監護職責。特別要加強對其開辦資質的審核和對其養育服務品質的監督。第二，通過集中排查，摸清情況，分門別類，規范管理的方式和步驟，對民間個人非法收養以及被民間非法機構撫養的棄嬰進行集中整治。第三，制定具體管理辦法，適當降低門檻，簡化程序，解決民間救助機構所面臨“注冊難”、所收（撫）養孤殘兒童戶籍登記難等問題。

（二）進一步放寬收養條件

1. 適當放寬甚至可以取消對收養人無子女和收養數量的限制。特別是對于收養人夫妻因某種原因不能生育，又符合收養條件的，應當鼓勵和允許他們收養多名養子女。這樣，可以使得更多的棄嬰得到收養人的收養。

我國《收養法》第8條第2款規定：收養人收養孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養的查找不到生父母的棄嬰和兒童的，可以不受無子女和收養1名的限制。筆者認為，對于收養查找不到生父母的棄嬰和兒童的，在數量上應當予以放寬，具體數量可以規定為1-3名，家庭條件特別優越的，收養數量可以放寬到3-5名。民間福利機構可不受收養數量的限制。以保障和提高被收養人的生活質量，實現《收養法》的立法宗旨，同時也適當減輕收養人的負擔，減少非法收養情況。同時，民政部門應當通過引導和溝通，使收養人改變觀念，從實際出發來考慮收養意愿和具體要求。

2. 允許監護人收養被監護人。我國《民法通則》第16條規定，對于父母已經死亡或者沒有監護能力的未成年人，可以由其祖父母、外祖父母、兄、姐以及關系密切的其他親屬、朋友來擔任其監護人。但《民法通則》沒有規定這些親屬、朋友能否直接收養其為養子女。各國對此的立法態度也差異很大。例如《墨西哥民法典》第393條規定，監護人在其監護帳目獲得最終審核批準以前，不得收養被監護人。②轉引自李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學出版社1988年版，第267頁。《日本民法典》第794條規定：“監護人把被監護人收養為子女，應經家庭法院許可。”③《最新日本民法》，渠濤譯，法律出版社2006年版，第167頁。參考國外立法的有益經驗，筆者認為，為了滿足各方面的現實需要，使更多的棄嬰能夠得到合法收養，以利于其健康成長，法律上應當允許監護人收養被監護人，這樣有利于更好地實現監護目的。

3.明確規定被收養人為未成年人且具有兄弟姐妹關系的，原則上由同一收養人收養。兄弟姐妹在一個家庭里共同生活，有利于孩子們的身心健康，有利于收養關系的穩定，立法上應當肯定。

（三）嚴格規范家庭收養的程序

一方面，應當鼓勵符合條件的家庭收養棄嬰，另一方面，應當嚴格家庭收養的程序。第一，根據《中國公民收養子女登記辦法》第7條的規定，對于收養查找不到生父母的棄嬰、兒童的，收養登記前必須進行公告。公告查找期間為60天。只有在公告期滿且查找遺棄人無著的情況下，該棄嬰才能視為查找不到生父母的棄嬰而被他人收養。①吳國平、張影主編：《婚姻家庭法原理與實務》（第三版），中國政法大學出版社2013年版，第206頁。第二，立法應當規定收養登記機關對于棄嬰收養必須進行實質審查，明確審查的內容和相關程序。筆者主張收養登記機關在辦理收養登記時，應當對當事人進行實質性審查，重點加強對當事人是否符合收養條件和收養目的的審查。收養登記的審查期限為30日。第三，立法應當規定收養兒童福利院撫養的查找不到生父母的棄嬰的，當事人必須辦理收養公證。第四，規定收養當事人和收養登記機關違反收養程序的法律責任，杜絕非法抱養行為的發生。

（四）加強對收養行為的法律監督

1. 加強對民間福利機構的行政監管。包括其開辦資質的評估，服務人員資格的審核，養育服務孤殘的追蹤，養育服務品質的監督等等，促進民間福利機構的規范化、專業化建設。

2. 加強對收養行為的國家監督。從國外情況來看，現代各國收養立法都十分強調國家公權力的介入，國家監督主義色彩正日益濃厚。主要表現在各國立法都對收養成立的程序作出嚴格規定，反映出國家對公民收養行為的干預力度不斷增強。這也是現代收養立法的發展趨勢之一。目的是在于強化對收養當事人（特別是被收養的未成年人）合法權益的保護，彰顯收養行為的法律公信力。②吳國平：《婚姻家庭立法問題研究》，吉林大學出版社2008年版，第264頁。而在我國，立法上恰恰對相對處于弱勢地位的被收養人的權益保護方面顯得不夠，有必要吸收和借鑒外國的立法經驗，進一步加強政府對公民收養與兒童福利機構送養行為的法律監督。

一是增設收養前的調查評估程序。調查評估工作由民政部門承擔。調查的內容主要包括收養人的收養要求與動機、婚姻狀況、健康狀況、性格、信用、人格品德、家庭生活條件、經濟狀況、教育能力以及社會評價等等，并出具評估報告。

二是加強對收養的實質審查。建議立法明確規定進行收養實質審查的具體內容與程序。在收養登記時，收養登記機關應當對收養進行嚴格的實質審查，包括收養人的收養目的、收養合意、婚姻狀況、家庭生活、經濟收入、居住條件、生育或收養子女等情況進行實地考察，作出綜合評判。對符合收養條件，且證件齊全有效的，予以登記；對于不符合收養條件的，則將孤殘兒童送交當地福利機構收留撫養。在辦理收養公證時，公證機關也必須進行嚴格的實質內容的審查。如果沒有增加實質審查考核環節，就容易被某些人鉆空子，產生違法收養的問題。

三是加強過程（事后）監督。我國《收養法》中對收養之后收養人是否履行了作為養父母職責的監督問題沒有規定，對被收養人是否適應收養環境等缺乏具體監督機制，這不利于被收養人的健康成長與權益的法律保護。筆者建議在立法上應當建立收養過程（事后）監督制度。關于收養后養育情況的監督，目前可以通過增設送養人的回訪權或者探望權來實現。③同上，第241頁。.監督權利主體為縣級以上民政部門，監督方式為以探視、慰問、回訪等方式進行家訪，監督內容為收養人履行職責情況、被收養人的生活狀況與生活環境等，并作出記錄與調查報告。對于在監督過程中發現的問題，民政部門應當與收養人及時溝通，提出解決辦法，或給予適當的幫助。

四是加大處罰力度。在現實生活中，遺棄女嬰、殘疾嬰兒或非婚生女嬰的現象比較突出，販賣嬰兒的現象也屢禁不止。這些違法犯罪行為不僅違反了為人父母的法定義務，還直接對嬰兒的生命、健康和未來發展造成了嚴重威脅。因此，應當在《收養法》中補充收養罰則的規定，與《刑法》、《未成年人保護法》向呼應，加大處罰力度。主要內容包括：

第一，對于遺棄孤殘嬰兒的，應當依法追究相應的法律責任。《婚姻法》第21條第1款規定了父母對子女的撫養教育義務。第21條第4款規定：“禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。”《未成年人保護法》第10條規定父母或者其他監護人應當依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止對未成年人實施家庭暴力，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。對于違反這些規定的違法犯罪行為，我國《收養法》第31條第2款規定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《刑法》第261條規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”上述法律規定都是專門針對遺棄嬰兒的違法犯罪行為而作出的，充分體現了法律對嬰兒的特別保護。

第二，對于以收養為名拐賣嬰兒而構成犯罪的，則依照我國《刑法》第240條和第241條規定對犯罪嫌疑人追究刑事責任。需要特別指出的是，把嬰兒作為商品進行買賣，是對社會倫理道德的踐踏，也是對法律的藐視和挑釁。我們在嚴懲作為“賣方”的拐賣犯罪分子的同時，還應當依法追究作為“買主”的刑事責任，改變“重賣輕買”的不平衡的“打拐”格局。①張貴峰：《打擊“買賣兒童”：還有多少“短板”》，載《人民法院報》2013年10月1日第2版。

第三，對于收養人不履行撫養義務，虐待、遺棄未成年養子女的，送養人（包括兒童福利院）有權要求解除養父母與養子女間的收養關系。收養人無權要求補償其在收養期間所支出的生活費和教育費。如果送養人與收養人不能達成解除收養關系協議的，可以向人民法院起訴。

第四，對未依法辦理法定手續而私自解除收養關系的，應認定其解除行為無效，責令收養人按照國家有關規定補辦收養解除手續。對于情節嚴重的，應給予相應的行政處罰。

3. 建立非法抱養舉報制度。任何人拾撿到棄嬰時，都必須主動送交兒童福利院或者社會福利部門，禁止非法抱養或者送養。②吳國平、張影主編：《婚姻家庭法原理與實務》（第三版），中國政法大學出版社2013版，第206頁。任何公民或者組織發現非法抱養的，應當及時向民政部門舉報。民政部門應當對舉報或者通過線索的公民或組織給予獎勵。同時，兒童福利院應當及時將棄嬰予以收容養育，特別要注意防止抱養人與棄嬰產生一定的感情后，再強行收回兒童福利院而引發糾紛。

（五）積極推進涉外收養

目前，我國的涉外收養主要集中在美國、法國和加拿大等國家，90%的兒童為美國家庭所收養。③方夢圓：《淺析我國的涉外收養制度》，載《法制與經濟》2011年第9期，第30頁。汶川大地震后，不少外國人來華要求收養震后孤殘兒童，這一情況今后還會增加。特別是由于宗教、文化、社會保障水平等方面的原因，一些國外的收養人，會在考慮自身需求的同時，兼顧考慮孩子的未來，并且有相當數量的收養人純粹就是為了仁愛，他們希望通過收養，幫助生活困苦的孩子，讓這些孩子獲得幸福和健康成長。因此，涉外收養已成為幫助促進兒童實現永久性安置的重要途徑，④張世峰：《加強兒童福利政策研究，著力推進孤殘兒童永久性安置》，載《社會福利》2011年第12期，第8頁。中國兒童福利與收養中心已經制定了為兒童選擇收養人的標準，我們應當積極推進落實。同時，我們應當認真研究外國有關國家收養法的主要規定及其與我國《收養法》的差異，注意維護被收養人的權益，并爭取利益最大化。例如，優先選擇家庭條件好，夫妻無生育能力或者沒有收養子女的收養人作為選擇對象，盡量避免外國人獨身收養，對同性戀者或者同性戀家庭的收養應當予以慎重考慮和審查等等。目前對于外國人收養我國孤殘兒童的，應當依據1999年實施的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》的有關規定進行。將來條件成熟時，單獨制定涉外收養方面的法律，明確涉外收養的基本原則，為棄嬰等兒童選擇收養人的標準、收養人必須具備的基本條件和特殊條件、收養程序、收養糾紛的解決途徑等內容，從法律上切實保障被收養兒童的利益。

（責任編輯：蘇 婷）

D923.92

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1674-8557（2014）01-0082-05

2013-11-15

吳錕（1989-），男，福建泉州人，蘇州大學王健法學院2012級碩士研究生。